Luận văn Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt động của ngân hàng thương mại Việt Nam

1 1 LỜI CẢM ƠN Luận văn “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại Việt Nam” ñược tác giả nghiên cứu theo sự hướng dẫn khoa học của Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu – Khoa luật Kinh Tế- ðại học Luật Hà Nội. Em xin ñược gửi lời cảm ơn chân thành nhất tới các thầy cô trong tổ bộ môn Luật Tài chính- Ngân Hàng và ñặc biệt là Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu ñã giúp ñỡ em rất nhiều ñể hoàn thành Luận văn này. Hà Nội, tháng 5 năm 2008 Tác giả luận văn NGUYỄN TRÍ ðỨC 2 2 MỤC LỤC KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN ..................................... 6 MỞ ðẦU ........................................................................................................... 7 CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY.......................... 10 1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay .................................. 10 1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay ........................................... 10 1.1.2. Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các biện pháp bảo ñảm tiền vay: ....................................................................... 13 1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay ........................................... 14 1.1.4. Phân loại các biện pháp bảo ñảm ...................................................... 17 1.1.5. ðiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ñảm ..................................... 19 1.1.6. Các phương thức công khai hoá quyền lợi ......................................... 19 1.1.7. Xác ñịnh thứ tự ưu tiên ..................................................................... 20 1.2. Tài sản bảo ñảm tiền vay ......................................................................... 21 1.2.1. Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay ............................................... 21 1.2.2. Phân loại tài sản bảo ñảm tiền vay .................................................... 25 c)ðiều kiện ñể trở thành tài sản bảo ñảm .................................................... 26 1.3.ðăng ký giao dịch bảo ñảm ...................................................................... 28 1.3.1. Mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm ............. 28 3 3 1.3.2. Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm ................................................. 30 1.3.3. Vấn ñề hiệu lực của việc ñăng ký ....................................................... 31 1.4. Vai trò của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñối với hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại............................................................................................ 32 1.4.1. Giảm thiểu rủi ro cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại ........ 32 1.4.2. Tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng ñối với khách hàng vay, kích thích hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại ........................................... 34 1.3.3. Giúp cho các ngân hàng thương mại thuận tiện trong việc thu hồi tín dụng, hạn chế tranh chấp............................................................................ 36 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM TIỀN VAY ...................................................................................................... 38 2.1. Áp dụng pháp luật về tài sản bảo ñảm tiền vay......................................... 38 2.2. Áp dụng pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo ñảm ........................... 42 2.2.1 Bảo ñảm tiền vay bằng cầm cố tài sản ................................................ 42 2.2.2.Bảo ñảm tiền vay bằng thế chấp tài sản .............................................. 46 2.2.3. Bảo ñảm tiền vay bằng bảo lãnh của bên thứ ba................................. 51 2.2.4. Bảo ñảm bằng tín chấp...................................................................... 52 2.3. Công chứng, chứng thực giao dịch bảo ñảm............................................. 54 2.4. ðăng ký giao dịch bảo ñảm ..................................................................... 55 2.4.1.Hệ thống cơ quan thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm ...................... 56 2.4.2. Các trường hợp ñăng ký giao dịch bảo ñảm, tài sản bảo ñảm ............. 62 4 4 2.5. Xử lý tài sản bảo ñảm tiền vay................................................................. 68 2.5.1. Quyền xử lý tài sản bảo ñảm và thời ñiểm quyền có hiệu lực trên thực tế .................................................................................................................. 68 2.5.2. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bên bảo ñảm bị phá sản........ 68 2.5.3. Nguyên tắc xử lý tài sản bảo ñảm ...................................................... 69 2.5.4. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ............................................................................................................... 70 2.5.5. Thời hạn xử lý tài sản bảo ñảm (ðiều 62 Nghị ñịnh 163) .................... 72 2.5.6. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp không có thoả thuận về phương thức xử lý: .................................................................................................. 72 CHƯƠNG 3: CÁC YÊU CẦU VÀ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ðẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ðỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ........................................................................................................................ 75 3.1.Những yêu cầu ñặt ra ñối với hệ thống pháp luật về bảo ñảm tiền vay ñối với ngân hàng thương mại ...................................................................................... 75 3.1.1. Yêu cầu ñặt ra ñối với hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm tiền vay................................................................................................................ 76 3.1.2. Những yêu cầu ñặt ra ñối với ñăng ký giao dịch bảo ñảm: ..................... 78 3.1.3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm..................... 79 3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiên pháp luật về giao dịch bảo ñảm tiền vay ñối với các ngân hàng thương mại........................................................................... 82 3.2.1.Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về các giao dịch bảo ñảm tiền vay của ngân hàng thương mại ................................................................................... 82 5 5 3.2.2.Các kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của ñăng ký giao dịch bảo ñảm... 85 KẾT LUẬN ..................................................................................................... 87 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................................... 89 6 6 KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN BðTV Bảo ñảm tiền vay TSBð Tài sản bảo ñảm GDBð Giao dịch bảo ñảm DN Doanh nghiệp DNNN Doanh nghiệp nhà nước NH Ngân hàng NHNN Ngân hàng Nhà nước NHTM Ngân hàng thương mại TCTD Tổ chức tín dụng SXKD Sản xuất kinh doanh QPPL Quy phạm pháp luật 7 7 MỞ ðẦU 1.Tính cấp thiết của ñề tài nghiên cứu Trong quá trình chuyển ñổi sang nền kinh tế thị trường theo ñịnh hướng xã hội chủ nghĩa trong thập kỷ vừa qua, Việt nam ñã tiến hành những cải cách ñầy ấn tượng ñể cải thiện môi trường ñầu tư trong nước. Mặc dù những cải cách này ñã góp phần tạo nên một môi trường thuận lợi cho việc tăng trưởng khu vực kinh tế tư nhân, sự thiếu vắng các cơ hội tiếp cận các nguồn tín dụng vẫn là trở ngại lớn nhất cho sự tăng trưởng rộng khắp của doanh nghiệp. Phần lớn doanh nghiệp nhỏ tìm cách tài trợ cho hoạt ñộng của mình bằng lợi nhuận giữ lại hoặc những nguồn tín dụng phi chính thức mà nguyên nhân của hiện tượng này chính là khuôn khổ pháp lý và thể chế còn yếu. Kết quả phân tích kinh tế gợi ý rằng khả năng tiếp cận tín dụng là vô cùng quan trọng ñối với tăng trưởng kinh tế và ñặc biệt là ñối với lợi ích của người nghèo. Dỡ bỏ các hàng rào cản trở một loạt dịch vụ tài chính có thể giúp nâng cao năng lực của doanh nghiệp và giảm thiểu quy mô của khối phi chính thức. Chính phủ Việt nam hiện ñang hỗ trợ cho việc thành lập hệ thống các Trung tâm thông tin tín dụng tư nhân giúp các ngân hàng ñánh giá ñộ tin cậy về tín dụng của khách vay. Ngoài ra, nhận thức ñược lợi ích kinh tế của việc dùng ñộng sản làm bảo ñảm tiền vay, từ giữa những năm 1990 ñến nay Chính phủ ñã và ñang tiến hành những nỗ lực cải cách ñáng kể nhằm cải thiện môi trường cho vay tín dụng. Gần ñây nhất, Chính phủ ñã thông qua Bộ luật Dân sự 2005 và một Nghị ñịnh mới về giao dịch bảo ñảm vào tháng 12 năm 2006 ñể ñưa khung pháp lý và thể chế hiện nay phù hợp với các nguyên tắc về thực tiễn tốt nhất của quốc tế. Trong khi các luật mới ñang cải thiện ñáng kể môi trường cho vay hiện nay, thì cũng không thể phủ nhận rằng vẫn còn những hạn chế trong hệ thống pháp luật 8 8 về giao dịch bảo ñảm tiền vay của ngân hàng thương mại. Chính vì những lý do trên nên tôi ñã quyết ñịnh chọn ñề tài “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại Việt Nam” 2. ðối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn Luận văn nghiên cứu các vấn ñề lý luận chung cơ bản về giao dịch bảo ñảm tiền vay, hệ thống hóa các quy ñịnh về bảo ñảm tiền vay. Trên cơ sở ñó phân tích, ñánh giá thực trạng các quy ñịnh pháp luật về bảo ñảm tiền vay trong hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại. Cuối cùng là nêu ra các ñề xuất, kiến nghị, giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo ñảm tiền vay trong hoạt ñộng cho vay của các ngân hàng thương mại. 3. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu từ phương pháp luận duy vật biện chứng ñến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như ñiều tra, khảo sát, tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp với giữa lý luận với thực tiễn. Các lý luận liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng ñã ñược tổng hợp, ñúc kết sẽ ñược sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu ñề tài cùng với vận dụng kết quả nghiên cứu của các công trình khóa học có liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng thương mại ñể làm sâu sắc thêm các luận ñiểm. 4.Những ñóng góp của luận văn Luận văn làm rõ những vấn ñề cơ bản của bảo ñảm tiền vay như khái niệm, ñặc ñiểm, vai trò, bản chất, chủ thể tham gia bảo ñảm tiền vay, thực trạng áp dụng pháp luật về bảo ñảm tiền vay của các ngân hàng thương mại, thông qua ñó ñưa ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về vấn ñề này. Bên cạnh ñó, kết quả nghiên cứu là tài liệu tham khảo cho việc hoàn thiện ác quy ñịnh về bảo ñảm tiền vay. 9 9 Những ñề xuất, kiến nghị cụ thể của luận văn góp phần hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm, nâng cao hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại, ñặc biệt là trong giai ñoạn xu thế toàn cầu ñang diễn ra mạnh mẽ. Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ góp phần vào việc hoạch ñịnh chính sách tiền tệ, quản lý hoạt ñộng của ngân hàng nói chung. Kết cấu của luận văn: Ngoài lời mở ñầu, danh mục ký hiệu các chữ viết tắt, kết luận, danh mục văn bản pháp luật và tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn bao gồm ba chương. Chương 1: Lý luận chung về giao dịch bảo ñảm tiền vay Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại Chương 3: Các yêu cầu và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo ñảm tiền vay ñối với các ngân hàng thương mại. 10 10 CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY 1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay 1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay tồn tại trong pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới và ñược coi là một phần không thể thiếu của các Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên nội hàm và phạm vi của khái niệm này lại ñược xem xét khá khác nhau bởi các hệ thống luật trên thế giới. Nó ñược nhìn nhận ở rất nhiều nước rằng giao dịch bảo ñảm tiền vay bao gồm việc xác lập quyền ñối với tài sản bảo ñảm của người chủ sở hữu cho bên cho vay1. Hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới có hai xu hướng cơ bản khác nhau khi tiếp cận khái niệm này, ñó là tiếp cận theo hướng hình thức hoặc chức năng. Các nước trong hệ thống pháp luật Civil Law theo xu hướng hình thức, tức rất quan tâm tới việc phân biệt giữa loại biện pháp bảo ñảm (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh…) và quy ñịnh về từng loại biện pháp bảo ñảm chứ thường không ñưa ra một khái niệm chung về giao dịch bảo ñảm. Một giao dịch, miễn rằng bao gồm một hoặc nhiều biện pháp bảo ñảm ñã ñược quy ñịnh, thì nó sẽ ñược coi là một giao dịch bảo ñảm. Chính vì thế, pháp luật của các nước Civil Law quy ñịnh về các biện pháp bảo ñảm theo hướng liệt kê và khái niệm này khá hẹp, thường chỉ bao gồm các bảo ñảm mang tính chất truyền thống như “cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh, ….”. Có thể thấy các quy ñịnh về bảo ñảm ở ñiều 2017 Bộ luật Dân sự Pháp, khoản 2 ðiều 334 Bộ luật Dân sự của Cộng hòa liên bang Nga. Khác với các quốc gia trong hệ thống Civil law, các quốc gia trong hệ thống Common Law ñi theo xu hướng chức năng. Pháp luật của các quốc gia này dựa 1 “Legal problems of credit and security”, Prof. Royston Miles Goode, Oxford University 11 11 trên “lợi ích bảo ñảm” (security interest) như là nguồn gốc của mọi giao dịch. Khái niệm giao dịch bảo ñảm (secured transactions) ñược hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục ñích tạo lập lợi ích bảo ñảm. Lợi ích bảo ñảm có thể thấy ở Mỹ trong ñiều 9 của Bộ Luật Thương Mại thống nhất, ở New Zealand trong ñiều 9 luật về Bảo ðảm Quyền Sở Hữu Tài Sản Cá Nhân năm 1999. ðiều 17 Luật về bảo ñảm của NewZealand-NewZealand PPSA ñưa ra khái niệm về “lợi ích bảo ñảm là lợi ích ñối với ñộng sản ñược xác lập hoặc cung cấp thông qua giao dịch nhằm bảo ñảm cho một khoản nợ hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ, không phụ thuộc vào hình thức của giao dịch hay nhân thân của người có quyền với tài sản bảo ñảm; và bao gồm lợi ích ñược xác lập hoặc cung cấp thông qua việc chuyển giao tài khoản nợ hoặc chứng thư bảo ñảm, việc thuê có thời hạn trên một năm, và ký gửi thương mại (bất kể việc chuyển giao, thuê hay ký gửi ñó có bảo ñảm cho khoản nợ hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ hay không)”. Bắt nguồn từ tư duy coi “lợi ích” bảo ñảm là gốc, các quốc gia trong hệ thống Common Law không quan tâm tới quy ñịnh các biện pháp bảo ñảm cụ thể như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh … mà chỉ quan tâm tới việc thực hiện lợi ích bảo ñảm và các vấn ñề liên quan tới lợi ích bảo ñảm. Tất cả các giao dịch có chức năng làm phát sinh lợi ích bảo ñảm không phụ thuộc vào tên gọi của giao dịch ñều sẽ ñược ñiều chỉnh bởi pháp luật về bảo ñảm. Ở ñây phát sinh vấn ñề rằng không chỉ các biện pháp bảo ñảm mang tính chất truyền thống (cầm cố, thế chấp,…) làm phát sinh lợi ích bảo ñảm mà có cả các giao dịch khác cũng làm phát sinh lợi ích bảo ñảm. Do vậy, ở các quốc gia này, nội hàm của khái niệm bảo ñảm ngoài việc bao hàm biện pháp bảo ñảm mang tính chất truyền thống còn bao hàm rộng hơn cả những giao dịch khác có tính chất bảo ñảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như thuê mua tài chính, gửi bán thương mại, chuyển nhượng nợ, cho thuê tài sản dài hạn.v.v… 12 12 Xu hướng chức năng ñược thấy ở Mỹ trong ñiều 9 của Bộ Luật Thương Mại thống nhất, ở New Zealand trong ñiều 9 luật về Bảo ðảm Quyền Sở Hữu Tài Sản Cá Nhân năm 1999, trong luật một số bang của Canada. Hệ thống pháp luật của những quốc gia khác, bao gồm Vương Quốc Anh và các quốc gia trong hệ thống pháp luật Common law ngoài Bắc Mỹ và New Zealand, các quốc gia trong hệ thống Civil Law thì theo xu hướng hình thức. Tại Việt Nam do bộ Luật Dân Sự bị ảnh hưởng nhiều của bộ luật dân sự Pháp, cách tiếp cận của Việt Nam là cách tiếp cận theo xu hướng hình thức. Pháp luật hiện hành của Việt Nam mà văn bản có hiệu lực pháp lý cao nhất là Bộ luật Dân sự ñưa ra ñịnh nghĩa một cách liệt kê về các biện pháp bảo ñảm, các giao dịch bảo ñảm, theo cách hiểu chung nhất là một giao dịch bao gồm một hoặc nhiều trong số 7 biện pháp bảo ñảm mà Bộ luật Dân sự ñưa ra. “Các biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: a)Cầm cố tài sản; b)Thế chấp tài sản; c)ðặt cọc; d)Ký cược; ñ)Ký quỹ; e)Bảo lãnh; g)Tín chấp;”2 Trước ñây trong nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP về bảo ñảm tiền vay của tổ chức tín dụng ñã từng ñưa ra một khái niệm về bảo ñảm tiền vay “B¶o ®¶m tiÒn vay lµ viÖc tæ chøc tÝn dông ¸p dông c¸c biÖn ph¸p nh»m phßng ngõa rñi ro, t¹o c¬ së kinh tÕ vµ ph¸p lý ®Ó thu håi ®−îc c¸c kho¶n nî ®. cho kh¸ch hµng vay”. 2 ðiều 318 Bộ luật Dân sự 2005 13 13 Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP về giao dịch bảo ñảm ñược ban hành ñể thay thế nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP ñồng thời thống nhất hóa các quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm, các giao dịch bảo ñảm tiền vay của tổ chức tín dụng kể từ thời ñiểm nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP có hiệu lực sẽ ñược coi như các bảo ñảm dân sự và tuân theo luật dân sự. Nghị ñịnh 163 không ñưa ra một ñịnh nghĩa cụ thể về biện pháp bảo ñảm, tuy nhiên lại là sự cụ thể hóa của ñiều 318 Bộ luật Dân sự và quy ñịnh bằng cách liệt kê các biện pháp bảo ñảm.Theo người viết, ñiều này mang lại sự không hợp lý. Bởi trong thực tế, hiện nay trong hoạt ñộng tài chính của Việt Nam ñã xuất hiện rất nhiều các giao dịch khác có tính chất bảo ñảm việc thực hiện nghĩa vụ, những giao dịch này cần ñược ñiều chỉnh bởi nghị ñịnh 163. Vì vậy, không nên quy ñịnh theo hướng nghị ñịnh này chỉ ñược giới hạn phạm vi của các giao dịch bảo ñảm theo luật dân sự. Nên ñưa ra một ñịnh nghĩa mang tính chất mở hơn trong nghị ñịnh và quy ñịnh theo xu hướng chức năng như Common Law chứ không nên theo hướng hình thức của Civil Law. ðịnh nghĩa nên mở rộng ñối với mọi loại giao dịch bảo ñảm và mọi loại nghĩa vụ bảo ñảm. Dựa trên cách tiếp cận theo chức năng của các bảo ñảm tiền vay, chúng ta có thể có một ñịnh nghĩa về giao dịch bảo ñảm tiền vay như sau: Giao dịch bảo ñảm tiền vay là sự thỏa thuận giữa các bên dựa trên các quy ñịnh của pháp luật, theo ñó bên cho vay ñược nhận quyền ñối với tài sản của bên vay hoặc bên thứ ba nhằm ñảm bảo việc trả nợ, ngăn ngừa vi phạm và tạo dựng khả năng khắc phục những hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ gây ra. 1.1.2. Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các biện pháp bảo ñảm tiền vay: Sau Bộ luật Dân sự 1995, việc ban hành các nghị ñịnh về giao dịch bảo ñảm, bảo ñảm tiền vay, ñăng ký giao dịch bảo ñảm là các mốc quan trọng trong quá 14 14 trình xây dựng, hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện các văn bản này ñã bộc lộ không ít bất cập như: mâu thuẫn trong quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm giữa Bộ luật dân sự và Pháp lệnh Hợp ñồng kinh tế, sự song hành tồn tại của 2 quy chế về giao dịch bảo ñảm áp dụng ñối với các chủ nợ nói chung và ñối với tổ chức tín dụng nói riêng (Nghị ñịnh 165/1999/Nð-CP và Nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP) gây khó khăn khi lựa chọn luật áp dụng; các hạn chế ñối với TCTD khi nhận tài sản bảo ñảm là ñộng sản, hàng lưu kho, tài sản hình thành trong tương lai; quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch chưa thực sự ñược tôn trọng; thứ tự ưu tiên thanh toán không rõ ràng... ðể khắc phục phần nào các bất cập và hoàn thiện hơn pháp luật về giao dịch bảo ñảm, Bộ luật Dân sự 2005, Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 ñược ban hành. Các văn bản này ñã giải quyết các khúc mắc của các bên nhận tài sản bảo ñảm nói chung và các TCTD nói riêng với các quy ñịnh tiến bộ về trình tự, thủ tục thiết lập bảo ñảm; quyền tự do thỏa thuận cho các chủ thể tham gia giao dịch ñược mở rộng; thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các loại chủ nợ khác nhau ñược xác ñịnh rõ.v.v. Tuy nhiên, ñến nay trong quá trình hoạt ñộng các TCTD vẫn gặp một số khó khăn, vướng mắc liên quan ñến giao dịch bảo ñảm và công chứng, do rất nhiều nguyên nhân như có sự không thống nhất trong việc áp dụng các quy ñịnh pháp luật có liên quan của các cán bộ tác nghiệp tại phòng công chứng và cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm.... 1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay Giao dịch bảo ñảm tiền vay tất nhiên ñều bao gồm những ñặc ñiểm cơ bản của một giao dịch ñược ñiều chỉnh bởi pháp luật Dân sự, tuy nhiên giao dịch bảo ñảm tiền vay vẫn mang những ñặc ñiểm của riêng nó, giúp phân biệt giao dịch bảo ñảm với các loại giao dịch khác. 15 15 ðầu tiên, giao dịch bảo ñảm là thỏa thuận xác lập quyền ñối với một tài sản cụ thể của người vay (hoặc bên thứ ba) cho người cho vay. Bắt nguồn từ mục ñích của biện pháp bảo ñảm là nhằm ñảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của người vay, trong các giao dịch bảo ñảm ñều sẽ phát sinh việc người vay xác lập cho bên cho vay quyền ñối với tài sản cụ thể của mình, ở ñây ñược gọi là tài sản bảo ñảm tiền vay. Quyền ñối với tài sản này chính là quyền ñược xử lý tài sản bảo ñảm ñể hoàn lại khoản tiền vay trong trường hợp người ñi vay không hoàn trả ñầy ñủ, hoặc không thực hiện ñầy ñủ trách nhiệm ñã giao kết khi vay tiền. Khác với những thỏa thuận mua bán thông thường, khi mà quyền sở hữu tài sản ñược chuyển ngay sang cho người bán, quyền ñối với tài sản ở ñây của người cho vay chỉ mang tính chất như một “quyền bảo ñảm”, quyền này sẽ chỉ phát sinh khi có ñủ các ñiều kiện hai bên ñã thỏa thuận trước trong hợp ñồng vay. Hai là, mục ñích của việc xác lập giao dịch bảo ñảm tiền vay là nhằm tạo cơ sở kinh tế, pháp lý ñể thu hồi số tiền vay: Hoạt ñộng cho vay tài sản là một hoạt ñộng mang nhiều rủi ro, và các rủi ro này thường nằm ở phía những người cho vay tài sản, chính vì vậy, sự xuất hiện của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñã giúp chuyển những rủi ro này về phía những người ñi vay và ñảm bảo an toàn cho hệ thống tín dụng cũng như ñảm bảo thực hiện các nghĩa vụ ñã ñược giao kết. Các biện pháp bảo ñảm giảm ñi sự tùy tiện, không tự giác chấp hành nghĩa vụ trả nợ của người ñi vay. ðặc ñiểm này còn ñược thể hiện ở khía cạnh rằng quyền ñòi nợ của chủ nợ có bảo ñảm ñối với một tài sản có thứ tự ưu tiên cao hơn so với quyền ñòi nợ của các chủ nợ không có bảo ñảm ñối với tài sản ñó. Lấy ví dụ rằng ngân hàng A cho khách hàng B vay 3 tỷ và ñược thế chấp bằng một căn nhà, B cũng vay của cá nhân 16 16 C là 3 tỷ và cá nhân D là 3 tỷ nhưng không có bảo ñảm tiền vay, trong trường hợp B phá sản, rõ ràng là ngân hàng A sẽ có quyền bán căn nhà ñể thanh toán hết phần nợ của mình trước khi phần tiền còn dư ñược sử dụng ñể thanh toán nợ cho C và D. Giả sử rằng căn nhà bán ñược 5 tỷ, A sẽ lấy lại toàn bộ 3 tỷ của mình trong khi C và D sẽ chỉ lấy lại ñược 1 tỷ mỗi người. Ba là, giao dịch bảo ñảm tiền vay tạo ra nghịa vụ bảo ñảm tồn tại như một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính. Như ñã nên ở trên, việc xuất hiện các biện pháp bảo ñảm là nhằm ñảm bảo cho nghĩa vụ vay tiền ñược thực hiện khi ñến hạn, vì thế, các nghĩa vụ bảo ñảm tồn tại với tính chất là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính. ðiều này có thể thấy qua việc nghĩa vụ bảo ñảm không thể tồn tại một cách ñộc lập mà phụ thuộc gắn liền với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (ở ñây là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng). ðồng thời, nghĩa vụ bảo ñảm phải phù hợp với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (về thời gian, nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo ñảm là phụ thuộc vào nghĩa vụ chính) và khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm cũng chấm dứt. Số phận của nghĩa vụ bảo ñảm phụ thuộc vào số phận của nghĩa vụ chính. Trong trường hợp bên cho vay chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ chính cho một bên thứ ba, thì tất nhiên bên thứ ba cũng có quyền yêu cầu người vay thực hiện nghĩa vụ bảo ñảm. Khi nghĩa vụ bảo ñảm vô hiệu, ñơn phương chấm dứt thực hiện, bị hủy bỏ thì không ảnh hưởng tới hiệu lực của nghĩa vụ chính (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác). Các biện pháp bảo ñảm là các biện pháp mang tính chất dự phòng: chỉ ñược sử dụng tới khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm không ñược thực hiện hoặc bị vi phạm. Phạm vi bảo ñảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ ñược bảo ñảm 17 17 Khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm (nghĩa vụ chính) vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc ñơn phương chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm (nghĩa vụ phụ) cũng không phát sinh hiệu lực. Trong trường hợp giao dịch ñược bảo ñảm vô hiệu, bị hủy bỏ và ñơn phương chấm dứt và các bên chưa thực hiện nghĩa vụ ñó thì ñương nhiên giao dịch bảo ñảm chấm dứt. Tuy nhiên, trong trường hợp các bên ñã thực hiện một phần giao dịch ñược bảo ñảm, thì giao dịch bảo ñảm chưa chấm dứt, nó còn tồn tại ñến khi các bên hoàn trả cho nhau những gì ñã nhận. Bốn là, giao dịch bảo ñảm tiền vay ñược xác lập dựa trên sự thỏa thuận của hai bên và trên cơ sở quy ñịnh của pháp luật: Về bản chất, giao dịch bảo ñảm và giao dịch ñược bảo ñảm ñều là những giao dịch dân sự, do ñó, dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện bình ñẳng thỏa thuận của Bộ luật Dân sự, các giao dịch này phải ñược tạo lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên. Trong trường hợp có một bên nào bị áp ñặt, cấm ñoán, cưỡng ép, ñe dọa ñể thực hiện giao dịch thì tất nhiên giao dịch ñó bị coi là vô hiệu. Cũng bởi ñây là hai giao dịch dân sự, nên chúng cũng phải tuân theo nguyên tắc tuân thủ pháp luật và tôn trọng lợi ích nhà nước. Nếu có bất kỳ thỏa thuận nào, cho dù dựa trên sự ñồng tình của hai bên nhưng trái với các quy ñịnh của pháp luật thì cũng bị coi là vô hiệu. 1.1.4. Phân loại các biện pháp bảo ñảm a)Bảo ñảm ñối nhân và bảo ñảm ñối vật Bảo ñảm ñối vật là kiểu mà tài sản ñược sử dụng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ. Tải sản này có thể của người ñi vay hoặc của bên thứ ba, có thể là tài sản vô hình hoặc hữu hình, có thể là ñộng sản hay bất ñộng sản. Khi xảy ra tranh chấp, hoặc bên vay không thực hiện ñúng những nghĩa vụ của mình, tài sản bảo ñảm tiền 18 18 vay sẽ là ñối tượng ñược xử lý nhằm lấy lại khoản tiền mà ngân hàng thương mại ñã cho khách hàng vay Bảo ñảm ñối nhân là kiểu bảo ñảm mà trách nhiệm cá nhân của người thứ ba sẽ ñược sử dụng ñể ñảm bảo việc người vay trả nợ hoặc thực hiện ñúng nghĩa vụ. Khi xảy ra tranh chấp hoặc bên vay không thực hiện ñúng nghĩa vụ của mình, thì trách nhiệm cá nhân của người bảo ñảm sẽ là ñối tượng ñược sử dụng nhằm lấy lại khoản tiền vay mà tổ chức tín dụng ñã bỏ ra. Trách nhiệm cá nhân này thường ñược xác lập bởi một bên thứ ba. Tuy nhiên, người vay vẫn hoàn toàn có khả năng xác lập một bảo ñảm ñối nhân, ví dụ như phát hành một hối phiếu nhận nợ như là ñảm bảo cho việc trả tiền. b) Bảo ñảm tiền vay bằng tài sản và bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản: Bảo ñảm tiền vay bằng tài sản là các phương thức bảo ñảm mà khoản vay ñược bảo ñảm bằng một loại tài sản.. Rõ ràng, ñây là loại bảo ñảm ñem lại ít rủi ro cho các ngân hàng thương mại bởi họ có thể xác lập quyền của mình với một tài sản nhất ñịnh và trong trường hợp phía khách hàng vay vi phạm các nghĩa vụ của mình, các tổ chức tín dụng cũng dễ dàng hơn trong việc thu hồi tiền vốn của mình. Cũng chính vì các lý do trên mà ña số các giao dịch tiền vay hiện nay của các ngân hàng thương mại ñều là các giao dịch có bảo ñảm bằng tài sản. Bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản: là phương thức bảo ñảm tiền vay mà khoản vay không ñược bảo ñảm bằng một tài sản. Ở ñây ngân hàng thương mại có thể chọn lựa khách hàng vay của mình, dựa trên nhiều yếu tố khác nhau ñể cho khác hàng vay, như dựa trên uy tín của khách hàng vay, uy tín của một bên thứ ba, bảo lãnh của nhà nước. 19 19 1.1.5. ðiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ñảm Cũng giống như các giao dịch dân sự khác, giao dịch bảo ñảm cũng cần có các ñiều kiện ñể phát sinh hiệu lực pháp luật, các ñiều kiệu ñó là: a) Thoả thuận bảo ñảm (hợp ñồng bảo ñảm) ñã ñược các bên giao kết một cách hợp pháp (các bên ñã có sự thoả thuận, cam kết về xác lập các lợi ích ñược bảo ñảm); b) Bên chủ nợ ñã thực hiện nghĩa vụ của mình (cơ sở ñể phát sinh quyền lợi của bên chủ nợ ñối với bên bảo ñảm trên thực tế. ðó cũng chính là nghĩa vụ của con nợ ñược bảo ñảm thực hiện bằng tài sản); c) Tài sản bảo ñảm ñã tồn tại (do các bên có thể thoả thuân về việc dùng tài sản hình thành trong tương lai ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ) và bên bảo ñảm có quyền hợp pháp (quyền sở hữu, quyền chiếm hữu, ñịnh ñoạt) ñối với tài sản ñó (cơ sở ñể phát sinh quyền lợi của bên chủ nợ ñối với tài sản bảo ñảm trên thực tế). Bên nhận bảo ñảm không có quyền ñối vật ñối với tài sản của con nợ cho ñến khi con nợ có quyền ñối với tài sản bảo ñảm. Trong hầu hết các trường hợp, quyền của con nợ là quyền sở hữu, tuy nhiên, con nợ vẫn có thể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sử dụng tài sản theo hợp ñồng thuê hoặc hợp ñồng khác. d) ðể quyền của chủ nợ có thứ tự ưu tiên ñối với các chủ nợ cùng nhận bảo ñảm bằng một tài sản, cũng như có thứ tự ưu tiên ñối với bên thứ ba khác, thì quyền lợi của chủ nợ có bảo ñảm phải ñược công bố công khai theo các phương thức ñược thừa nhận. 1.1.6. Các phương thức công khai hoá quyền lợi Các nước trên thế giới sử dụng hai phương thức cơ bản ñể công khai hoá các quyền lợi của bên nhận bảo ñảm ñối với tài sản bảo ñảm là chiếm giữ vật bảo ñảm và ñăng ký quyền bảo ñảm. ðiều này hoàn toàn phụ thuộc vào chính sách lập pháp 20 20 của mỗi quốc gia. Tuy nhiên, thông lệ cho thấy, phương thức ñược thừa nhận nhằm công khai hoá các giao dịch bảo ñảm liên quan ñến bất ñộng sản, các tài sản vô hình là ñăng ký, trong khi phương thức ñược thừa nhận nhằm công khai hoá các giao dịch bảo ñảm liên quan ñến tiền, giấy tờ có giá là chiếm giữ. a) ðăng ký là việc một trong hai bên tham gia giao dịch nộp thông báo ñăng ký tại cơ quan tiếp nhận ñăng ký. ðây là phương thức phổ biến ñể công khai hoá một quyền lợi bảo ñảm. Thông thường, sau khi ñăng ký, quyền lợi bảo ñảm của bên nhận bảo ñảm ñược coi là hoàn thiện cho ñến khi ñăng ký hết hiệu lực. b) Việc bên nhận bảo ñảm chiếm giữ tài sản bảo ñảm cũng là một phương thức công khai hoá quyền lợi bảo ñảm, trong trường hợp tài sản bảo ñảm là hàng hóa, công cụ, tài liệu, hoặc hợp ñồng bán hàng có bảo ñảm. Người chiếm giữ tài sản bảo ñảm có quyền ñối với tài sản bảo ñảm ñối kháng với bên thứ ba (cũng như ñối kháng với con nợ) một khi người ñó vẫn chiếm giữ tài sản là ñối tượng cầm cố. 1.1.7. Xác ñịnh thứ tự ưu tiên Việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên giữa các quyền liên quan ñến cùng một tài sản là một vấn ñề khá phức tạp và thường thể hiện rõ quan ñiểm, chính sách lập pháp của mỗi quốc gia. Tuy nhiên, cũng có thể ñưa ra một số nguyên tắc cơ bản sau ñây liên quan ñến việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên: a) Các quyền lợi bảo ñảm ñược xác lập theo quy ñịnh pháp luật thường có thứ tự ưu tiên cao hơn so với các quyền lợi bảo ñảm ñược xác lập theo thoả thuận. Ví dụ, quyền cầm giữ có thứ tự ưu tiên cao hơn so với quyền cầm cố, thế chấp (Bộ luật Dân sự Nhật bản). 21 21 b) Trong các trường hợp ñăng ký là phương thức duy nhất ñể công khai hoá quyền lợi, thì thứ tự ưu tiên ñược xác ñịnh theo thứ tự ñăng ký (pháp luật về ñăng ký bất ñộng sản của Nhật bản, Pháp …).3 c) Trường hợp có thể áp dụng ñồng thời các phương thức công khai hoá khác nhau, thì người ñầu tiên ñăng ký, hoặc “hoàn thiện quyền lợi bảo ñảm” sẽ ñược ưu tiên thanh toán so với những người cùng có quyền ñối với tài sản bảo ñảm này (Bộ luật thương mại thống nhất của Mỹ- Chương 9, quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm ñối với ñộng sản).4 Khái niệm “hoàn thiện quyền lợi bảo ñảm”: là việc quyền lợi bảo ñảm của chủ nợ ñã ñáp ứng ñầy ñủ các ñiều kiện: ñược xác lập ñối với tài sản cụ thể và ñược công bố công khai (thông qua việc ñăng ký, chiếm hữu, hoặc tự ñộng hoàn thiện). Lưu ý của quy tắc này là “người ñầu tiên ñăng ký hoặc hoàn thiện”. Lý do là thời ñiểm hoàn thiện có thể muộn hơn thời ñiểm ñăng ký. ðây là một ñiểm rất quan trọng trong luật về giao dịch bảo ñảm của Mỹ. d) Trong trường hợp cả 2 người cùng nhận bảo ñảm bằng một tài sản, mà không thực hiện việc công khai hoá, thì quyền lợi bảo ñảm của chủ nợ nào ñược xác lập trước ñối với tài sản cụ thể, thì có quyền ưu tiên thanh toán trước. 1.2. Tài sản bảo ñảm tiền vay 1.2.1. Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay Như ñã nêu ở trên, việc bảo ñảm tiền vay bằng tài sản ñược coi là loại bảo ñảm tiền vay an toàn hơn so với loại còn lại do làm tốt hơn việc giảm thiểu rủi ro 3 Bộ luật Dân sự Pháp (Code de Civil) 4 “Legal problems of credit and security”, Prof. Royston Miles Goode, Oxford University 22 22 cho các giao dịch vay tiền của ngân hàng thương mại. Chính vì vậy, các giao dịch bảo ñảm tiền vay bằng tài sản là rất phổ biến nhờ sự an toàn mà chúng ñem lại. Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay ñược ñưa ra ở các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới. ðiều này phụ thuộc vào cách ñịnh nghĩa về tài sản và quyển sở hữu ở mỗi quốc gia khác nhau. Trong pháp luật về giao dịch bảo ñảm của các quốc gia theo hệ thống pháp luật Civil Law, về nguyên tắc, mọi tài sản ñều có thể ñược sử dụng làm tài sản bảo ñảm. Tuy nhiên, tùy thuộc từng biện pháp bảo ñảm cụ thể, sẽ có phạm vi tài sản ñược sử dụng làm tài sản bảo ñảm khác nhau. Việc phân ñịnh phạm vi tài sản bảo ñảm chủ yếu ñược thực hiện ñối với hai biện pháp bảo ñảm chính là cầm cố và thế chấp. ðối với cầm cố, tùy thuộc từng quốc gia mà phạm vi tài sản bảo ñảm có thể rất rộng hoặc hẹp hơn. Theo pháp luật về giao dịch bảo ñảm của Ba Lan, biện pháp cầm cố chỉ ñược áp dụng ñối với ñộng sản. Bộ luật Dân sự Ba Lan5 quy ñịnh: “ðộng sản có thể ñược ñem cầm cố ñể bảo ñảm cho khoản nợ” (Khoản 1 ðiều 306) và “Quyền, nếu có thể chuyển giao ñược, cũng có thể trở thành tài sản cầm cố” (ðiều 327). Trong khi ñó, pháp luật về giao dịch bảo ñảm của Pháp quy ñịnh phạm vi tài sản cầm cố rộng hơn, bao gồm cả ñộng sản và bất ñộng sản. ðiều 2071 Bộ luật dân sự Pháp6 quy ñịnh: “Cầm cố là một hợp ñồng theo ñó người có nghĩa vụ trao cho người có quyền một vật nhằm bảo ñảm cho nghĩa vụ”. Trong khi ñó, ñối với thế chấp, phạm vi tài sản bảo ñảm bị giới hạn hơn nhiều, chỉ bao gồm các bất ñộng sản. ðồng thời, phạm vi các bất ñộng sản ñược sử dụng ñể thế chấp cũng bị hạn chế. Các bất ñộng sản này cũng phải ñáp ứng một số 5 Bộ luật Dân sự Ba Lan. 6 Bộ luật Dân sự Pháp (Code de Civil) 23 23 các ñiều kiện nhất ñịnh theo quy ñịnh của pháp luật. ðiều 2118 Bộ luật dân sự Pháp quy ñịnh: “Chỉ có thể ñem thế chấp: - Những bất ñộng sản trong thương mại và những vật phụ của bất ñộng sản ñược coi là bất ñộng sản; - Quyền hưởng hoa lợi trên một tài sản và những vật phụ trong thời gian có quyền hưởng hoa lợi” Trong hệ thống pháp luật Common Law, tài sản bảo ñảm ñược chia chủ yếu thành ñộng sản và bất ñộng sản, và tùy theo tính chất của tài sản bảo ñảm là ñộng sản hay bất ñộng sản mà áp dụng theo quy ñịnh pháp luật khác nhau ñối với việc thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản ñó. Theo pháp luật về bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ của các quốc gia này, phạm vi tài sản bảo ñảm ñược quy ñịnh rất rộng. ðối với ñộng sản, mọi tài sản ñược phép giao dịch ñều có thể ñược sử dụng làm tài sản bảo ñảm, bao gồm cả tài sản vô hình và tài sản hữu hình, tài sản hiện có và hình thành trong tương lai. Ngoài ra, do pháp luật của các quốc gia này sử dụng khái niệm “lợi ích bảo ñảm” (security interest) gắn với tài sản bảo ñảm, mà không quy ñịnh về các biện pháp bảo ñảm cụ thể, nên phạm vi các tài sản bảo ñảm là rất rộng, miễn rằng tài sản bảo ñảm ñó là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm. ðiều 9 Bộ Luật thương mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC) ñưa ra khái niệm “Tài sản bảo ñảm” (security): “Tài sản bảo ñảm là những tài sản là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm hoặc quyền cầm giữ nông nghiệp. Thuật ngữ này bao gồm cả: - Khoản lợi thu ñược từ những tài sản mà lợi ích bảo ñảm gắn liền; - Khoản nợ, chứng thư bảo ñảm, tiền trả cho quyền sử dụng tài sản vô hình, giấy hẹn trả tiền ñược chuyển nhượng; - Hàng hoá ñem bán ký gửi” 24 24 Có thể thấy ñối với ñộng sản, khái niệm “tài sản bảo ñảm” ñược hiểu rất rộng, không chỉ là một hoặc một số ñối tượng tài sản cụ thể, mà còn bao gồm cả các khoản lợi thu ñược từ tài sản bảo ñảm. Thuật ngữ “khoản lợi” (proceeds) cũng ñược hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm không chỉ khoản tiền thu ñược từ việc bán tài sản bảo ñảm, mà còn bao gồm cả những tài sản hình thành từ việc bán tài sản bảo ñảm này. ðối với bất ñộng sản, phạm vi các tài sản bảo ñảm cũng khá rộng. Khoản 3 mục III ðạo luật thống nhất về lợi ích bảo ñảm liên quan ñến ñất ñai (Uniform Land Security Act) của Hoa Kỳ ñưa ra khái niệm về tài sản bảo ñảm: “Tài sản bảo ñảm là bất ñộng sản là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm” ðồng thời, khoản 20 Mục III này cũng ñưa ra khái niệm về bất ñộng sản: “Bất ñộng sản là bất cứ tài sản hoặc lợi ích nào ở trong, ở trên hoặc ở dưới ñất, bao gồm cả khoáng sản, công trình kiến trúc, bất ñộng sản do dụng ñích, hoặc bất cứ thứ gì mà theo thói quen, theo thông lệ hoặc theo quy ñịnh của pháp luật ñược chuyển nhượng kèm theo ñất ñai dù không ñược mô tả trong hợp ñồng mua bán hoặc chứng thư chuyển nhượng, và, nếu phù hợp với văn cảnh, cả ñất có liên quan ñến lợi ích bảo ñảm. “Bất ñộng sản” bao gồm cả tiền thuê, lợi ích của chủ ñất hoặc chủ nhà, và lợi ích nằm trong lợi ích chung của cộng ñồng, trừ trường hợp các luật khác coi lợi ích ñó là ñộng sản”. Hiện nay, pháp luật Việt Nam mà cụ thể là khoản 7 ñiều 3 và khoản 1 ñiều 4 nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP về giao dịch bảo ñảm ñưa ra một ñịnh nghĩa khá hợp lý về tài sản bảo ñảm: “Tài sản bảo ñảm là tài sản mà bên bảo ñảm dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ñối với bên nhận bảo ñảm… 25 25 …Tài sản bảo ñảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản ñó ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ ñối với bên có quyền. Tài sản bảo ñảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và ñược phép giao dịch”. Quy ñịnh về tài sản bảo ñảm còn có thể thấy ở ñiều 320 của Luật Dân Sự Việt Nam: “Vật bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm và ñược phép giao dịch” Những quy ñịnh trên ñây tuy khá hợp lý và ñã bao hàm một phạm vi rất rộng các tài sản có thể sử dụng làm tài sản bảo ñảm, tuy nhiên vẫn cho thấy một ñiểm bất hợp lý. ðó là việc quy ñịnh “tài sản bảo ñảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bao ñảm”, quy ñịnh này ñã loại ra phía ngoài những tài sản bảo ñảm như “tài sản hình thành trong tương lai, hoa lợi thu ñược từ thu hoạch cây trồng, các khoản có thể thu”. Rõ ràng, những tài sản này chưa thể ñáp ứng ñược quy ñịnh “thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm” bởi xét ở thời ñiểm giao dịch bảo ñảm ñược xác lập, những tài sản này chưa hoàn toàn thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm mà chỉ dừng ở mức ñộ “có thể thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm”. 1.2.2. Phân loại tài sản bảo ñảm tiền vay a) Tài sản bảo ñảm tiền vay hữu hình và tài sản bảo ñảm tiền vay vô hình Bảo ñảm tiền vay hữu hình là bảo ñảm tiền vay bằng những tài sản tồn tại hiện hữu của người ñi vay hoặc bên thứ ba. Tài sản hữu hình có thể là vật, hàng hóa. Bảo ñảm tiền vay vô hình là bảo ñảm bằng những tài sản phi vật chất của người ñi vay hoặc bên thứ ba. Tải sản vô hình có thể là quyền sở hữu công nghiệp, 26 26 quyền tác giả, quyền sử dụng ñất hoặc các quyền khác. Phía ngân hàng có thể cầm giữ các quyền này thông qua việc nắm giữ các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của người ñi vay. b) Tài sản bảo ñảm tiền vay là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai Tài sản bảo ñảm tiền vay hiện có là tài sản bảo ñảm tiền vay ñã ñang thuộc sự sở hữu của người bảo ñảm. ðây là loại tài sản ñã tồn tại, và nó hoàn toàn thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc của phía thứ ba trong hợp ñồng bảo lãnh. Tài sản bảo ñảm tiền vay hình thành trong tương lai là loại tài sản bảo ñảm tiền vay sẽ thuộc sở hữu của người có nghĩa vụ trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai này không có nghĩa là nó chưa tồn tại một cách vật chất, tài sản ñó hoàn toàn có thể ñã tồn tại một cách vật chất khi giao dịch bảo ñảm ñược xác lập, tuy nhiên quyền sở hữu của người có nghĩa vụ thì lại ñược xác lập sau giao dịch bảo ñảm. c)ðiều kiện ñể trở thành tài sản bảo ñảm • Phải là một tài sản ðiều kiện này xem qua có thể ñơn giản, tuy nhiên nó là ñiều kiện ñầu tiên tối quan trọng ñể xác ñịnh một tài sản bảo ñảm tiền vay. Ở mỗi nước quy ñịnh về phạm vi của các loại tài sản khác nhau, cũng vì thế mà những tài sản có thể ñem làm tài sản bảo ñảm là khác nhau. Ở Việt Nam, theo quy ñịnh của ñiều 163 bộ Luật Dân Sự năm 2005 thì “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản”. Như vậy nếu một thứ là một trong ba loại vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản (trừ “tiền” nếu tiền ñó là loại ñồng tiến khác với ñồng tiền vay, vì tất nhiên chẳng ai dùng tiền ñể bảo ñảm cho việc vay một khoản tiền khác) thì ñều có thể là tài sản bảo ñảm. 27 27 • Tài sản bảo ñảm tiền vay phải ñược phép giao dịch Xuất phát từ nguyên tắc của luật dân sự rằng các giao dịch không ñược trái với ñạo ñức xã hội, trái với ñiều cấm của pháp luật, một tài sản muốn ñược chấp nhận là một tài sản bảo ñảm thì không thể là tài sản bị cấm giao dịch. Ví dụ: pháo, heroin, vũ khí, di sản văn hóa quốc gia. • Tài sản bảo ñảm tiền vay phải thuộc sở hữu hoặc sẽ thuộc sở hữu của người bảo ñảm Xuất phát từ lý thuyết rằng một người không thể có quyền ra ngoài phạm vi những tài sản mà anh ta có, do ñó người bảo ñảm chỉ có thể sử dụng những tài sản thuộc sở hữu của mình, hoặc những tài sản trong tương lai sẽ thuộc sở hữu của anh ta và ñược ngân hàng chấp thuận ñể làm tài sản bảo ñảm cho khoản vay của mình. • Tài sản bảo ñảm phải không có tranh chấp. ðiều kiện này hiện nay ñược coi là một vấn ñề gây tranh cãi. Nghị ñịnh số 163/2006/Nð-CP có hiệu lực sau 15 ngày kể từ ngày ñăng công báo, có nghĩa từ ngày 27/01/2007, việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo ñảm mới ñều phải căn cứ vào Nghị ñịnh số 163/2006/Nð-CP. Cần lưu ý là trong quá trình thực hiện Nghị ñịnh số 178/1999/Nð-CP, Nghị ñịnh số 85/2002/Nð-CP, các cơ quan thuộc Chính phủ (Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính, Tổng cục ðịa chính) và các tổ choc tín dụng (TCTD) ñã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành và áp dụng nghị ñịnh (như: Thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN- BTP-BCA-BTC-TCðC, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN, các quy ñịnh, quy trình cụ thể của từng TCTD1). Về nguyên tắc, trong cùng một vấn ñề, nếu có sự khác nhau thì văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý cao hơn có hiệu lực thi hành, khi một văn bản quy phạm pháp luật bị thay thế, huỷ bỏ thì các văn bản hướng dẫn cho nó cũng ñình chỉ hiệu lực .Trong khi ñó, tại thời ñiểm này, chưa cơ 28 28 quan nào có văn bản hướng dẫn Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP và thay thế cho các văn bản ñã hướng dẫn trước ñây. Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP thì không thấy quy ñịnh gì tới việc một tài sản ñang bị tranh chấp thì có thể sử dụng làm tài sản bảo ñảm hay không. Tuy nhiên căn cứ theo Thông Tư 07/2003/TT-NHNN thì lại quy ñịnh: “Tài sản không có trách chấp, tức là tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý của khách hàng vay, bên bảo lãnh tại thời ñiểm ký kết hợp ñồng bảo ñảm. Trong văn bản lập riêng hoặc hợp ñồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, khách hàng vay, bên bảo lãnh phải cam kết với tổ chức tín dụng về việc tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh không có tranh chấp và phải chịu trách nhiệm về cam kết của mình” Như vậy, tuy chưa có văn bản hướng dẫn, nhưng nhiều ngân hàng thương mại vẫn từ chối chấp nhận các tài sản bảo ñảm là các tài sản ñang có tranh chấp vì ñiều này mang lại nhiều rủi ro cho giao dịch cho vay này. Vì thế, tài sản không ñược có tranh chấp có thể coi là một ñiều kiện của tài sản bảo ñảm tiền vay. 1.3.ðăng ký giao dịch bảo ñảm 1.3.1. Mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm Khi ký kết, thực hiện các giao dịch bảo ñảm nhưng chỉ có các bên biết với nhau, thì có thể xảy ra một số hiện tượng như: bên vay dùng chính tài sản ñó ñể tiếp tục cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh nhiều nơi, nhiều lần mang tính chất lừa ñảo hoặc cá nhân, tổ chức mua phải tài sản ñang dùng ñể cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, trong khi bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh có quyền ưu tiên thanh toán, nên người mua không trở thành chủ sở hữu v.v... Ngoài ra, khi xử lý tài sản bảo ñảm ñã xảy ra không ít các tranh chấp về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa những người cùng nhận bảo ñảm, hoặc giữa những người có quyền, lợi ích liên 29 29 quan. Một trong các biện pháp hữu hiệu nhất ñể ngăn chặn các vấn ñề trên là công khai hoá các giao dịch bảo ñảm thông qua việc ñăng ký các giao dịch ñó tại cơ quan nhà nước; ñồng thời mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu về giao dịch bảo ñảm ñều ñược cung cấp thông tin. Mục tiêu của công tác ñăng ký giao dịch bảo ñảm là nhằm tạo ra sự chắc chắn và rõ ràng về mặt pháp lý, ñể huy ñộng các nguồn tài chính cho sự phát triển kinh tế thông qua việc khuyến khích cho vay trên cơ sở người ñi vay cầm cố hoặc thế chấp tài sản mà không phải giao tài sản cho bên cấp tín dụng. Việc ñăng ký giao dịch bảo ñảm, bao gồm cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản mang lại cho các bên tham gia giao dịch bảo ñảm nói riêng và nền kinh tế nói chung những lợi ích cơ bản sau ñây: ðăng ký giao dịch bảo ñảm nhằm công khai hóa quyền lợi của các bên. Khi quyền lợi của các bên ñối với tài sản bảo ñảm tiền vay ñã ñược công khai hóa thì các cá nhân, tổ chức khác khi giao dịch liên quan ñến tài sản này bắt buộc phải tìm hiểu thông tin về việc tài sản ñó ñã ñược dùng ñể cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh ở ñâu hay chưa; nếu không tìm hiểu mà mua phải tài sản ñang ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ, thì hợp ñồng mua bán bị vô hiệu. Trong trường hợp này, các quyền lợi của bên nhận bảo ñảm ñối với tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh luôn ñược ưu tiên bảo vệ. ðăng ký giao dịch bảo ñảm tạo thứ tự ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo ñảm ñối với tài sản bảo ñảm ñể thu hồi nợ. ðặc biệt trong trường hợp một tài sản ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, cụ thể như sau: khi bán tài sản bảo ñảm ñể thu hồi nợ, bên nhận bảo ñảm nào ñăng ký giao dịch bảo ñảm trước, thì có thứ tự ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu ñược; số dư còn lại mới ñược dùng ñể thanh toán lần lượt cho các chủ nợ tiếp theo, tính theo thứ tự thời gian ñăng ký 30 30 giao dịch bảo ñảm; nếu không còn dư, thì ñó là rủi ro cho chủ nợ ñăng ký sau. Việc ñăng ký tạo ra sự yên tâm cho các chủ nợ khi cấp tín dụng. ðăng ký giao dịch bảo ñảm là cơ sở quan trọng ñể tạo thành nguồn thông tin cho các chủ thể kinh tế. Vấn ñề các chủ nợ luôn quan tâm khi quyết ñịnh cấp tín dụng ñó là vị trí, thứ tự ưu tiên của mình trên tài sản bảo ñảm như thế nào. Với việc triển khai tốt công tác ñăng ký giao dịch bảo ñảm, thì khi cần tìm hiểu về tài sản của ñối tác, về thứ tự ưu tiên thanh toán, các chủ nợ có thể yêu cầu cơ quan ñăng ký cung cấp thông tin .Ngược lại, nếu không có cơ chế ñăng ký giao dịch bảo ñảm, thì việc cấp tín dụng dựa trên các tài sản bảo ñảm sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro. ðối với các trường hợp bắt buộc phải ñăng ký, nhưng bên nhận bảo ñảm không thực hiện, thì giao dịch bảo ñảm vẫn có thể bị vô hiệu và không có giá trị ñối với người thứ ba, có nghĩa là: nếu người thứ ba mua tài sản ñang dùng ñể cầm cố, thì quyền sở hữu của người mua vẫn ñược pháp luật bảo vệ, vì họ mua bán ngay tình, do không biết tài sản này ñang ñược cầm cố. 1.3.2. Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm là các thông tin ñược ghi nhận nhằm công khai hoá cho công chúng. Việc những thông tin nào cần ñược ghi nhận phải căn cứ vào mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm. Yêu cầu về thông tin khi ñăng ký có thể ảnh hưởng ñến hiệu quả hoạt ñộng của hệ thống ñăng ký giao dịch bảo ñảm. Bên cạnh ñó, việc yêu cầu quá nhiều thông tin ñăng ký còn có thể xâm phạm tới quyền tự do kinh doanh, ảnh hướng tới bí mật thông tin của doanh nghiệp. Do ñó, chỉ những thông tin nào thực sự cần thiết, ñáp ứng yêu cầu của hệ thống ñăng ký thì mới buộc các bên phải kê khai. Hệ thống ñăng ký giao dịch bảo ñảm có thông báo cho các chủ nợ tiềm tàng về tình trạng tài sản ñược dùng làm bảo ñảm của bên nợ, chủ yếu là các vật quyền 31 31 ñối với tài sản bảo ñảm. Tuỳ thuộc vào nguyên tắc ñăng ký, thông báo ñó có ý nghĩa cảnh báo hoặc có ý nghĩa xác thực. Do vậy, các thông tin cần thiết, ñủ ñể thông báo cho các chủ nợ tiềm tàng biết ñược tài sản ñã ñược dùng làm bảo ñảm là ñủ. ðể bảo ñảm mục tiêu thông báo về các vật quyền ñối với tài sản, những thông tin cần phải ñăng ký bao gồm: thông tin về bên bảo ñảm, thông tin về bên nhận bảo ñảm hoặc người có vật quyền ñối với tài sản, mô tả tài sản. Như vậy, các thông tin về trái quyền cơ bản không nên và cũng không cần thiết phải ñược ñưa vào hệ thống ñăng ký. Việc yêu cầu cung cấp hợp ñồng liên quan, hồ sơ kỹ thuật tài sản trong ñăng ký kèm chứng từ sẽ ñặt doanh nghiệp vào tình trạng rủi ro về lộ bí mật thông tin, khi hệ thống lưu trữ, bảo mật chưa hẳn ñã ñược coi trọng tại cơ quan ñăng ký (thông tin, tài liệu này không ñược coi là tài liệu mật ñối với cơ quan ñăng ký). 1.3.3. Vấn ñề hiệu lực của việc ñăng ký Có hai loại hiệu lực liên quan ñến ñăng ký : - Trường hợp thứ nhất, ñăng ký là ñiều kiện xác lập quyền; - Trường hợp thứ hai, ñăng ký là ñiều kiện ñể vật quyền hay giao dịch có hiệu lực ñối với người thứ ba. Hiện nay, trên thế giới, có quy ñịnh khác nhau về hiệu lực của việc ñăng ký. Ví dụ, ở ðức, thì ñăng ký là ñiều kiện xác lập quyền, trong khi ở Pháp, ñăng ký là ñiều kiện ñể vật quyền hay giao dịch có hiệu lực ñối với người thứ ba. Có thể tóm tắt vấn ñề này trong bảng dưới ñây7: Pháp luật của Pháp luật của ðức Pháp luật của Nhật 7 Kỷ yếu hội thảo khoa học Cục ðăng ký quốc gia giao dịch bảo ñảm - Bộ Tư pháp 32 32 Pháp bản ðiều kiện hình thành vật quyền Ký kết hợp ñồng Thoả thuận về vật quyền + ñăng ký Ký kết hợp ñồng Hình thái xác lập vật quyền Nguyên tắc ý chí Nguyên tắc hình thức Nguyên tắc ý chí Thời ñiểm xác lập vật quyền Ký kết hợp ñồng Thời ñiểm ñăng ký Ký kết hợp ñồng Hiệu lực của việc ñăng ký Hiệu lực ñối với bên thứ ba ðiều kiện xác lập quyền Hiệu lực ñối với bên thứ ba Nghĩa vụ ñăng ký Bắt buộc Không bắt buộc Không bắt buộc Công chứng giấy tờ ñăng ký Bắt buộc Không bắt buộc Không bắt buộc 1.4. Vai trò của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñối với hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại Với những quy ñịnh chặt chẽ và rõ ràng, một hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm rõ ràng và hiệu quả sẽ tác ñộng tới những mặt hoạt ñộng sau của các ngân hàng thương mại: 1.4.1. Giảm thiểu rủi ro cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, mà hoạt ñộng cấp tín dụng này của các ngân hàng thương mại do bản chất là một ngành kinh tế nhạy cảm nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro. Rủi ro tín dụng là tình trạng người ñi vay không trả ñược nợ hoặc không thực hiện ñược các nghĩa vụ ñã cam kết ñầy ñủ, ñúng hạn. Tình trạng này có thể do nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan, trực tiếp và gián tiếp. Tuy 33 33 nhiên cho dù người ñi vay có bất kỳ nguyên nhân gì ñi chăng nữa thì mục ñích của các ngân hàng thương mại ñối với các giao dịch vay chỉ là nhằm thu hồi ñược khoản vốn mà mình ñã bỏ ra, bởi nếu không thu hồi ñược khác khoản vay ñó sẽ làm ảnh hưởng nghiêm trọng tới phần vốn, tới hoạt ñộng bình thường của của ngân hàng và ñôi khi có thể ảnh hưởng tới sự phát triển của nền kinh tế. Xét về khía cạnh pháp luật, trong giao dịch vay tiền, cho vay là quyền của ngân hàng thương mại, ñược quyết ñịnh bởi ngân hàng thương mại nhưng hoàn trả lại là hành vi do người ñi vay thực hiện. Vì thế mỗi khi xác lập các hợp ñồng vay, quan tâm chủ yếu của các ngân hàng thương mại chính là khả năng hoàn trả gốc và lãi của người ñi vay. Vì những lý do trên, việc tồn tại của các biện pháp bảo ñảm ñược coi như là một giải pháp tối ưu nhằm bảo vệ cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại. Bản chất của bảo ñảm tiền vay là sử dụng những giá trị của những tài sản bảo ñảm ñể trả nợ thay cho các khoản vay mà người vay ñã dùng vào sản xuất kinh doanh nhưng không có khả năng trả nợ ngân hàng. Vậy, khi có rủi ro xảy ra, có nghĩa là khi bên ñi vay không có khả năng thanh toán do những nguyên nhân khác nhau thì bên cho vay vốn có thể thu hồi ñược vốn thông qua tài sản mà bên ñi vay ñã dùng làm vật bảo ñảm. Và như thế, ngân hàng thương mại có thể thu hồi ñược nợ ngay cả trong trường hợp bên ñi vay không có khả năng trả ñược nợ. ðiều này có nghĩa là tài sản bảo ñảm tiền vay ñược xử lý sau một khoảng thời gian hợp lý kể từ ngày nợ ñến hạn nhưng người vay không có khả năng trả nợ sẽ vừa có lợi cho TCTD cho vay, vừa có lợi cho cả bên bảo ñảm. Với các quy ñịnh chặt chẽ về các biện pháp bảo ñảm, rõ ràng rủi ro do các khoản nợ xấu, nợ khó ñòi của các ngân hàng thương mại sẽ ñược giảm tới mức tối thiểu, ñảm bảo an toàn cho hệ thống ngân hàng. 34 34 1.4.2. Tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng ñối với khách hàng vay, kích thích hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại Bảo ñảm tiền vay là một cách tạo ñiều kiện cho các doanh nghiệp sử dụng tài sản của mình ñể tạo vốn, chẳng hạn như một công ty thế chấp bất ñộng sản của mình ñể nhận về lượng tiền mới tạm thời ñảm bảo cho việc mở rộng sản xuất kinh doanh của mình. Với một hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm hiệu quả sẽ khiến việc tiến hành bảo ñảm nhanh chóng và ñơn giản hơn, tạo ñiều kiện cho khách hàng có cơ hội tiếp cận tín dụng hiệu quả hơn. ðối với các tổ chức tín dụng, mặc dù Luật các tổ chức tín dụng (sửa ñổi) cho phép tổ chức tín dụng ñược tự quyết ñịnh cho vay có bảo ñảm hay không có bảo ñảm bằng tài sản, song trên thực tế, các ngân hàng vẫn mong muốn và thường yêu cầu các khoản vay, cấp tín dụng ñược bảo ñảm bằng tài sản. Nguyên nhân của thực trạng này là do, ngày nay, Việt Nam ñang ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế thế giới, hệ thống ngân hàng Việt Nam cũng vậy. Do ñó, các chuẩn mực, tiêu chuẩn an toàn tiên tiến trong hoạt ñộng ngân hàng cũng cần phải ñược các ngân hàng Việt Nam tuân theo. Khi thực hiện cho vay, cấp tín dụng, các ngân hàng Việt Nam sẽ phải tuân theo các tỷ lệ an toàn, theo ñó, tổ chức tín dụng phải duy trì tỉ lệ tối thiểu là 8% giữa Vốn tự có so với tổng tài sản “Có” rủi ro. Trong trường hợp khoản vay có bảo ñảm bằng bất ñộng sản của bên vay, khoản vay ñó sẽ ñược xác ñịnh có rủi ro là 50%, trong khi ñó, nếu cũng khoản cho vay doanh nghiệp ñó mà không có bảo ñảm bằng bất ñộng sản thì mức rủi ro sẽ là 100%. Do ñó, khi tổ chức tín dụng cho vay không có bảo ñảm bằng tài sản, rủi ro sẽ tăng lên và do vậy khả năng cấp tín dụng của tổ chức tín dụng sẽ giảm ñi. Với thực tế này, các tổ chức tín dụng mong muốn có tài sản bảo ñảm hơn là cho vay không có bảo ñảm bằng tài sản. 35 35 So sánh lợi thế của việc cho vay có bảo ñảm và không có bảo ñảm trong hoạt ñộng của tổ chức tín dụng Trường hợp Số vốn vay (tỷ ñồng) Chuyển ñổi sang tài sản Có rủi ro (tỷ ñồng) Vốn tự có (tỷ ñồng) Tài sản có rủi ro (tỷ ñồng) Tỷ lệ an toàn Trường hợp 1: - Toàn bộ khoản vay không có bảo ñảm 1.250 1.250 100 1.250 8% Trường hợp 2: 1.750 1.250 100 1.250 8% - 750 tỷ cho vay không có bảo ñảm 750 750 - 1000 tỷ cho vay có bảo ñảm (nếu qui ñổi sang tài sản có rủi ro thì khoản vay này có mức ñộ rủi ro là 500 tỷ). 1000 500 Bảng phân tích giản lược cho thấy trường hợp thứ hai cho vay ñược nhiều hơn (1.750 tỷ) mà vẫn bảo ñảm ñược tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu như quy ñịnh của pháp luật (8%). Mặt khác, việc cho vay có bảo ñảm bằng tài sản sẽ bảo ñảm quyền ưu tiên của tổ chức tín dụng trong việc thu hồi nợ trong trường hợp doanh nghiệp vay vốn gặp khó khăn trong thanh toán, ñặc biệt trong trường hợp doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản. Hơn nữa, việc cho vay có bảo ñảm bằng tài sản của doanh 36 36 nghiệp sẽ bảo ñảm cho tổ chức tín dụng quản lý, theo dõi ñược hoạt ñộng của doanh nghiệp một cách chặt chẽ hơn, từ ñó bảo ñảm an toàn cho tổ chức tín dụng trong việc thu hồi vốn vay. Bên cạnh ñó, hệ thống pháp luật và hồ sơ ñăng ký bảo ñảm có hiệu quả sẽ giúp bên vay huy ñộng ñược vốn, tức là số lượng khách hàng ñến vay tiền của ngân hàng sẽ nhiều hơn. ðối với ngân hàng thương mại, ñiều này giúp họ tin chắc ñược rằng mình sẽ ñược hoàn trả số vốn ñã cho vay nên hoạt ñộng cho vay có thể ñược ñảm bảo diễn ra bình thường. Với các lý do ñó, một hành lang pháp lý thông thoáng của các biện pháp bảo ñảm sẽ là cơ sở ñể kích thích hoạt ñộng cho vay của các ngân hàng thương mại. 1.3.3. Giúp cho các ngân hàng thương mại thuận tiện trong việc thu hồi tín dụng, hạn chế tranh chấp. Hành lang pháp lý rõ ràng về các biện pháp bảo ñảm sẽ là tiền ñề thuận lợi giúp các ngân hàng thu hồi nhanh chóng các khoản nợ bằng cách giải quyết các tài sản bảo ñảm. Khi có một thỏa thuận về giao dịch bảo ñảm, rõ ràng các ngân hàng thương mại ñã xác lập quyền ñối với tài sản ñược bảo ñảm và như vậy khả năng thu hồi vốn là cao hơn. ðồng thời, với giao dịch bảo ñảm, các ngân hàng thương mai sẽ có vị trí cao hơn trong thứ tự giải quyết các khoản vay ñối với ñối tượng ñược sử dụng ñể bảo ñảm. Lấy vị dụ như một tài sản ñược sử dụng làm tài sản bảo ñảm cho một khoản vay, tài sản ñó sẽ ñược thanh lý ñể trả hết nợ cho ngân hàng có bảo ñảm trước khi phần còn lại ñược sử dụng ñể trả các nghĩa vụ khác cho chủ sở hữu. Bên cạnh ñó, pháp luật về giao dịch bảo ñảm tạo ra cơ chế xử lý tài sản bảo ñảm nhanh chóng, thuận tiện và ñỡ tốn kém, bởi ñây là yếu tố có ý nghĩa hiện thực hoá vai trò, ý nghĩa của biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ. Xử lý tài sản bảo 37 37 ñảm ñể thu hồi nợ là khâu cuối cùng, rất quan trọng bảo ñảm quyền của chủ nợ ñược thực thi trên thực tế, nên về nguyên tắc, chủ nợ có bảo ñảm phải ñược trao quyền chủ ñộng xử lý tài sản bảo ñảm. Kèm theo ñó là ñiều kiện bảo ñảm tính công khai và tính hợp lý về mặt kinh tế trong quá trình chủ nợ xử lý tài sản bảo ñảm. Trong trường hợp tài sản bảo ñảm không ñược chuyển giao cho bên nhận bảo ñảm giữ (ví dụ: thế chấp), thì pháp luật cần có quy ñịnh cho phép chủ nợ ñược linh hoạt trong việc thu hồi tài sản bảo ñảm ñể xử lý thu hồi nợ, mà không cần thông qua xét xử hai cấp của Tòa án, như giải quyết theo thủ tục rút gọn hoặc theo Lệnh của Thẩm phán. Từ các khía cạnh kinh tế, pháp lý trên ñây, có thể thấy rằng, giao dịch bảo ñảm ñóng vai trò rất quan trọng trong việc mở rộng tín dụng cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ nói riêng, các doanh nghiệp nói chung. Thông qua ñó, góp phần to lớn trong việc mở rộng tín dụng cho nền kinh tế, ñặc biệt trong ñiều kiện hiện nay của Việt Nam, khi các kênh thu hút vốn tín dụng cho doanh nghiệp, phát triển kinh tế còn hạn hẹp. Trong khi thị trường tài chính chưa thực sự phát triển, các doanh nghiệp luôn gặp khó khăn khi trực tiếp huy ñộng vốn trên thị trường, thì việc tiếp cận vốn tín dụng ngân hàng là một tất yếu khách quan. 38 38 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ðỘNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Bộ luật dân sự 2005 là một cải cách pháp lý trong lĩnh vực giao dịch bảo ñảm, bộ luật này bao hàm những quy ñịnh về ñộng sản dùng làm tài sản bảo ñảm mà về cơ bản là phù hợp với cuộc sống. Bộ luật dân sự thừa nhận những nguyên tắc nền tảng của pháp luật về giao dịch bảo ñảm thay vì phó thác việc này cho các loại văn bản ở cấp thấp hơn. ðể quy ñịnh chi tiết các ñiều khoản mang tính ñịnh khung của bộ luật Dân Sự, nghị ñịnh 163 ñược ban hành tháng 12 năm 2006. ðiều quan trọng nhất là nghị ñịnh này ñã bãi bỏ các Nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP và 85/2002/Nð-CP với các quy ñịnh phức tạp và tụt hậu. Nghị ñịnh 163 ñã chứa ñựng một loạt ñiểm tích cực ñáp ứng lòng mong mỏi của các ngân hàng thương mại cũng như giới tài chính về một sự phù hợp hơn nữa với cuộc sống. Tuy nhiên vẫn không tránh khỏi những bất cập và tranh cãi xung quanh các quy ñịnh của nghị ñịnh này. Chương này sẽ ñược dành ñể nghiên cứu các quy ñịnh của pháp luật về các biện pháp bảo ñảm tiền vay, những gì ñã làm ñược, những bất cập cần sửa ñổi và nguyên nhân trực tiếp của những bất cập ñó. 2.1. Áp dụng pháp luật về tài sản bảo ñảm tiền vay Hệ thống pháp luật về tài sản bảo ñảm sẽ hữu ích nhất nếu nó ñịnh nghĩa một cách bao trùm nhất phạm vi các tài sản ñược phép sử dụng làm tài sản bảo ñảm sao cho nó bao gồm cả tài sản hữu hình, tài sản vô hình và cho dù tính chất gì, những tài sản thậm chí còn chưa tồn tại hoặc chưa thuộc sở hữu của bên nợ. 39 39 Bộ luật Dân Sự 1995 là văn bản pháp quy ñầu tiên quy ñịnh về bảo ñảm bằng ñộng sản, tiếp theo là nghị ñịnh 165/1999/Nð-CP cũng ñã ñưa ra những quy ñịnh tiến bộ về phạm vi tài sản bảo ñảm. Tuy nhiên, 40 ngày sau khi ban hành nghị ñịnh 165, chính phủ ban hành nghị ñinh 178/1999/Nð-CP tạo ra một bộ quy chế mới áp dụng riêng cho các tổ chức tín dụng hoạt ñộng tại Việt Nam. Hệ quả là các bên cho vay có bảo ñảm chịu sự chi phối của hai bộ quy chế, thậm chí, một số quy ñịnh của nghị ñịnh 178 mâu thuẫn với nghị ñịnh 165. Nghị ñịnh 178 không hề nhắc tới tài sản ñược hình thành trong tương lai, theo nghị ñịnh 178 thì : “Tµi s¶n b¶o ®¶m tiÒn vay lµ tµi s¶n cña kh¸ch hµng vay, tµi s¶n h×nh thµnh tõ vèn vay vµ tµi s¶n cña bªn b¶o l.nh dïng ®Ó b¶o ®¶m thùc hiÖn nghÜa vô tr¶ nî ®èi víi tæ chøc tÝn dông” Nghị ñịnh này chỉ nói tới tài sản hình thành từ vốn vay, như vậy là ñã hạn chế tài sản hình thành trong tương lai của khách hàng vay, mà tài sản này hoàn toàn có thể sử dụng ñể làm tài sản bảo ñảm. ðiều này ñã ñược giải quyết trong nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP : “Tài sản bảo ñảm là tài sản mà bên bảo ñảm dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ñối với bên nhận bảo ñảm Tài sản bảo ñảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và ñược phép giao dịch” Nghị ñịnh 178 cũng ñược coi là ñã quy ñịnh khá ngặt nghèo về việc bảo ñảm tài sản cho nhiều nghĩa vụ. Theo ñiều 11 của nghị ñịnh 178, một tài sản chỉ ñược sử dụng ñể bảo ñảm cho nhiều nghĩa vụ tại “một tổ chức tín dụng”, ñiều này là không cần thiết bởi nó hạn chế quyền chọn lựa của người vay ñối với các tổ chức tín dụng khác nhau. Nghị ñịnh 163 ñã quy ñịnh theo hướng mở hơn, không hạn chế người vay chỉ ñược vay ở tại một tổ chức tín dụng như trước. 40 40 Theo quy ñịnh của Bộ luật dân sự, ðiều 4 và các quy ñịnh có liên quan của Nghị ñịnh 163 thì tài sản bảo ñảm có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm. Ngoài ñiều kiện tài sản ñược phép giao dịch theo quy ñịnh của pháp luật, nếu pháp luật có quy ñịnh khác về ñiều kiện ñối với tài sản bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ thì phải ñáp ứng ñầy ñủ các ñiều kiện ñó (ví dụ: quy ñịnh về nhà ở chỉ ñược dùng ñể bảo ñảm khoản vay tại một tổ chức tín dụng. ðối với tài sản của doanh nghiệp nhà nước, pháp luật dân sự cũng nêu ra nguyên tắc chung là ñược sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy ñịnh khác. Tuy nhiên, có thể thấy rằng việc quy ñịnh chung, mang tính nguyên tắc nêu trên chưa tháo gỡ triệt ñể những vướng mắc trong việc xem xét, nhận bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của doanh nghiệp nhà nước do những lo ngại về tính hợp pháp của giao dịch, khả năng ñược phép xử lý tài sản bảo ñảm. Một trong những ñiểm tích cực của pháp luật về giao dịch bảo ñảm là ñã làm rõ quyền của bên nhận bảo ñảm ñối với một số loại tài sản có liên quan hoặc là lợi ích thu ñược từ tài sản bảo ñảm. Theo ñó, các tài sản sau ñây sẽ ñương nhiên trở thành tài sản bảo ñảm mà không cần ñược mô tả trong hợp ñồng bảo ñảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác: (1) Quyền ñược nhận số tiền bảo hiểm trong trường hợp thế chấp tài sản. Bên nhận thế chấp phải thực hiện nghĩa vụ thông báo theo quy ñịnh tại khoản 2 ðiều 346 của Bộ luật dân sự; (2) Các vật phụ của tài sản bảo ñảm trong trường hợp thế chấp toàn bộ tài sản ñó. Riêng trường hợp người sử dụng ñất thế chấp quyền sử dụng ñất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với ñất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận; (3) Tiền, quyền yêu cầu thanh toán, vật hoặc 41 41 các lợi ích khác thu ñược từ việc bán tài sản bảo ñảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh (4) Các khoản tiền thu ñược, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có ñược từ việc mua bán, trao ñổi tài sản thế chấp ngoài ý chí của bên nhận thế chấp, khi bên nhận thế chấp không thực hiện quyền thu hồi tài sản ñó theo khoản 1 ðiều 20 của Nghị ñịnh 163; (5) Tiền, lợi ích khác có ñược từ việc tài sản bảo ñảm bị xử lý theo quy ñịnh của pháp luật; (6) Tài sản ñược ghi nhận tại vận ñơn, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm trong trường hợp những chứng từ nêu trên ñã ñược dùng làm tài sản bảo ñảm; (7) Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy ñịnh. Pháp luật dân sự cũng khẳng ñịnh quyền của các bên ñược thoả thuận về tài sản dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, qua ñó tạo ñiều kiện cho các bên có thể sử dụng bất cứ loại tài sản nào, tồn tại dưới bất cứ hình thức nào bảo ñảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. ðiều ñó cũng có nghĩa các bên phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về thoả thuận của mình. ðây là một trong những quan ñiểm chỉ ñạo khi xây dựng và hoàn thiện quy ñịnh pháp luật về giao dịch bảo ñảm nhằm mở ra khả năng chuyển mọi nguồn vốn từ dạng “tĩnh” sang dạng “ñộng”, tạo ñiều kiện cho việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng chính thức của các doanh nghiệp nhỏ và vừa. ðể bảo ñảm tính thực thi cho thoả thuận về giao dịch bảo ñảm bằng tài sản hình thành trong tương lai, Nghị ñịnh 163 tại ñiều 10 khoản 2 quy ñịnh việc mô tả chung về tài sản bảo ñảm không ảnh hưởng ñến hiệu lực của giao dịch bảo ñảm. ðiểm cần lưu ý là quy ñịnh này không thể áp dụng ñối với việc nhận bảo ñảm bằng quyền sử dụng ñất, tàu bay, tàu biển bởi pháp luật chuyên ngành có quy ñịnh chi tiết về việc mô tả ñối tượng của hợp ñồng. Do vậy, quy ñịnh tại Nghị ñịnh cơ bản chỉ phù hợp trong việc áp dụng mô tả tài sản bảo ñảm là ñộng sản, theo ñó, những mô tả như “toàn bộ phương tiện giao thông cơ giới của khách hàng vay hiện có và 42 42 sẽ hình thành trong tương lai”, “toàn bộ thiết bị văn phòng của con nợ”, “các quyền ñòi nợ, tài khoản phải thu của khách hàng vay”, v.v… ñều ñược coi là hợp lệ và không ảnh hưởng ñến hiệu lực của giao dịch bảo ñảm. Tuy nhiên, trong trường hợp tài sản bảo ñảm là phương tiện giao thông cơ giới (nhưng không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh), thì việc không mô tả số khung, số máy của phương tiện ñó khi ñăng ký giao dịch bảo ñảm sẽ làm bên nhận bảo ñảm mất quyền ưu tiên so với người mua, người nhận trao ñổi tài sản ñó một cách ngay tình. Bên cạnh ñó, việc quy ñịnh bảo ñảm bằng tài sản hình thành trong tương lai là rất rõ ràng, tuy vậy, trên thực tế áp dụng lại gặp rất nhiều khó khăn khi ñem bảo ñảm bằng loại tài sản “rất khó ñể có ñược giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu này. Cơ sở pháp lý của việc nhận loại tài sản bảo ñảm này là hết sức rõ ràng (ðiều 342 Bộ luật Dân sự 2005, ðiều 4 Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP). Ngày 05/5/2007, Bộ Tư pháp cũng ñã có Công văn số 2057/BTP-HCTP ñã yêu cầu các Phòng Công chứng cần linh hoạt khi xác ñịnh ñâu là các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng, không thể cứng nhắc yêu cầu cung cấp giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Trên thực tế phía khách hàng cũng khó khăn thậm chí bất khả thi ñối với việc có ñược giấy chứng nhận quyền sở hữu ñối với tài sản hình thành trong tương lai .Tuy nhiên, hiện nay yêu cầu công chứng ñối với loại hợp ñồng này vẫn bị ña số Phòng công chứng từ chối thực hiện. 2.2. Áp dụng pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo ñảm 2.2.1 Bảo ñảm tiền vay bằng cầm cố tài sản 2.2.1.1.Khái niệm cầm cố tài sản theo pháp luật Việt Nam Vấn ñề bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản trong Luật Việt Nam hiện ñại ñược lần ñầu nhắc tới trong bộ Luật Hàng Hải 1990, sau ñó xuất hiện 43 43 trong Pháp lệnh hợp ñồng dân sự 1991. Cho ñến bộ luật Dân Sự 1995, ñiều 329 ñã lần ñầu nêu ra khái niệm về Cầm cố tài sản: “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là ñộng sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có ñăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thẻ thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho bên thứ ba giữ” Như vậy là quan ñiểm này trong luật Dân sự 1995 bó buộc phạm vi của tài sản bảo ñảm cầm cố chỉ là ñộng sản. Thêm vào ñó trong luật Dân Sự 1995 tồn tại khái niệm “cầm cố mà không chuyển giao vật lý”, tức là trường hợp tài sản cầm cố có ñăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa thuận ñể bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố. Luật Dân Sự 1995 phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên cơ sở tài sản bảo ñảm nghĩa vụ là bất ñộng sản hay ñộng sản. Quan ñiểm của bộ Luật Dân Sự 2005 thì lại chỉ quan tâm tới việc chuyển giao có tính chất vật lý của tài sản cầm cố ñể phân biệt với biện pháp thế chấp tài sản: “Cầm cố tài sản là việc một bên(sau ñây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia(sau ñây gọi là bên nhận cầm cố) ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Luật Dân Sự 2005 ñã rất hợp lý khi không bó buộc phạm vi của tài sản cầm cố như trước, ñồng thời quan ñiểm về việc phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên sự chuyển giao vật lý của tài sản là khá phù hợp với thông lệ quốc tế. 2.2.1.2.ðối tượng của cầm cố theo pháp luật Việt Nam: a) Tài sản cầm cố là bất ñộng sản: Theo quan ñiểm của Bộ luật Dân sự hiện hành, biện pháp bảo ñảm cầm cố và thế chấp chỉ khác nhau ở việc chuyển giao vật lý tài sản mà không hề có phân biệt về loại tài sản như Bộ luật Dân sự 1995. Vì thế việc cầm cố bất ñộng sản theo 44 44 người viết là hoàn toàn có thể. Tuy vậy quy ñịnh tại các Luật chuyên ngành lại không tuân theo ñiều này. Theo ñiều 90 của Luật nhà ở 2005 quy ñịnh về các quyền của người sở hữu nhà ở thì không thấy nhắc tới quyền cầm cố nhà ở mà chỉ thấy nhắc tới quyền thế chấp nhà ở. Theo người viết ñây là một quy ñịnh bất hợp lý khi ñẩy quyền sở hữu nhà ở ra ngoài phạm vi các tài sản có thể ñược sử dụng làm tài sản cầm cố. ðiều 106 của Luật ðất ñai năm 2005 quy ñịnh quyền của người sử dụng ñất cũng không hề nhắc tới quyền cầm cố quyền sử dụng ñất. Bộ luật Dân sự 2005 chương XXX nhắc tới thế chấp quyền sử dụng ñất mà không hề nhắc gì tới việc cầm cố quyền sử dụng ñất. Như vậy là cho dù Bộ luật Dân sự 2005 ñã có những cải tiến theo kịp với các quy ñịnh của quốc tế, nhưng trong các văn bản luật chuyên ngành lại hạn chế quyền cầm cố bất ñộng sản của người sở hữu các quyền này, ñiều này quả thực là một bước thụt lùi của pháp luật Việt Nam sau khi Bộ luật Dân sự 2005 ñã có những quy ñịnh rất hợp lý về cầm cố và thế chấp. b) Tài sản cầm cố là ñộng sản: Việc ñộng sản là tài sản cầm cố hiện nay không có nhiều vấn ñề tranh cãi, tuy nhiên vẫn có một vài bất cập xuất hiện ở một số loại tài sản ñặc biệt: Tài sản cầm cố là quyền tài sản là lỗ hổng khá lớn của hai văn bản pháp luật ñang có hiệu lực là Bộ luật Dân Sự 2005 và Nghị ñịnh 163/2006, cả hai văn bản này ñều không quy ñịnh rõ ràng việc sẽ sử dụng thế chấp hay cầm cố ñối với một số các loại tài sản ñặc biệt, trong ñó có các quyền tài sản. Quyền tài sản, theo ñiều 322 của bộ luật Dân Sự bao gồm: “1.Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo ñảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền ñối với giống cây 45 45 trồng, quyền ñòi nợ, quyền ñược nhận số tiền bảo hiểm ñối với vật bảo ñảm, quyền tài sản ñối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp ñồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo ñảm ñều ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. 2. Quyền sử dụng ñất ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy ñịnh của Bộ luật này và pháp luật về ñất ñai. 3. Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy ñịnh của Bộ luật này và pháp luật về tài nguyên” Việc quy ñịnh thiếu cụ thể này gây ra sự thiếu nhất quán và ngại ngùng của các cán bộ ngân hàng, khiến cho họ từ chối mỗi khi có khách hàng muốn cầm cố tài sản vô hình như quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp… Tài sản cầm cố là tàu bay. Luật hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 ñã quy ñịnh quyền ñược cầm cố tàu bay tại ñiều 28, tuy nhiên trong khi Luật này có ñiều quy ñịnh rõ ràng về việc thế chấp tàu bay là ñiều 33 thì lại không quy ñịnh chi tiết việc cầm cố tàu bay, mà chỉ quy ñịnh mang tính chung chung là cho phép cầm cố, vì vậy trên thực tế ñiều này sẽ phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên. Tài sản cầm cố không thể là tàu biển? Theo quy ñịnh của Bộ luật Hàng hải Việt Nam tại mục 6 chỉ thấy nhắc tới thế chấp tàu biển mà không hề nhắc tới cầm cố tàu biển, ñiều này dẫn tới trên thực tế là các ngân hàng thương mại chỉ dám nhận thế chấp tàu biển chứ ko dám nhận cầm cố tàu biển. Theo người viết ñiều này là bất hợp lý, bởi hoàn toàn có thể cầm cố tàu biển, và với loại hàng hóa hay di chuyển trên quãng ñường dài có tính chất quốc tế như tàu biển, việc áp dụng biện pháp cầm cố tàu biển rõ ràng ñem lại sự bảo ñảm tốt hơn cho các ngân hàng thương mại và tiện xử lý hơn nếu như bên vay tiền không trả ñược nợ. 46 46 Tài sản cầm cố có thể là tài sản hình thành trong tương lai? Hiện nay ñây vẫn còn là một vấn ñề ñang tranh cãi. Tuy nhiên theo quan ñiểm của người viết, do nghị ñịnh 163 ñã quy ñịnh rõ ràng tài sản bảo ñảm có thể là tài sản hình thành trong tương lai, do ñó, tài sản cầm cố, vốn là một loại tài sản bảo ñảm, hoàn toàn có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Nhiều quan ñiểm cho rằng, do tài sản hình thành trong tương lai nên không thể chuyển giao vật lý cho bên nhận cầm cố tài sản ñược, vì vậy nên không thể cầm cố tài sản hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, có lẽ pháp luật nên quy ñịnh theo hướng mở hơn, ñó là quy ñịnh cho phép tài sản ñược hình thành trong tương lai ñược cầm cố, việc chuyển giao tài sản cầm cố có thể là bắt ñầu từ thời ñiểm mà tài sản ñược hình thành. 2.2.2.Bảo ñảm tiền vay bằng thế chấp tài sản 2.2.2.1. Khái niệm biện pháp thế chấp tài sản Bộ Luật Dân Sự 1995 là bộ luật ñầu tiên của Việt Nam ñưa ra một khái niệm về thế chấp tài sản, theo ñiều 346 của bộ luật này thì “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản bảo ñảm là bất ñộng sản thuộc sở hữu của mình ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ ñối với bên có quyền” Như vậy là biện pháp thế chấp tài sản ñã ñược phân biệt với cầm cố tài sản theo luật 1995 là dựa trên tiêu chí về tài sản, bất ñộng sản thì ñược ñem thế chấp ñối với bên có quyền. Bộ luật Dân Sự 2005 lại ñưa ra một phương hướng ñịnh nghĩa khác về biện pháp bảo ñảm thế chấp tài sản, phù hợp hơn với thông lệ quốc tế, ñó là dựa trên tiêu chí chuyển giao tài sản: “1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau ñây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ñối với bên kia (sau ñây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản ñó cho bên nhận thế chấp.” 47 47 Như vậy là theo bộ luật Dân Sự 2005, khách hàng vay tiền không cần phải chuyển giao tài sản cho ngân hàng thương mại mà vẫn có thể tiếp tục ñược sử dụng tài sản bảo ñảm này trong khi nghĩa vụ chưa ñược thanh toán hết. ðồng thời, luật Dân Sự 2005 cũng không bó buộc tài sản thế chấp chỉ có thể là bất ñộng sản, khách hàng vay tiền hoàn toàn có thể thế chấp bằng các ñộng sản. 2.2.2.2. Các tài sản có thể là ñối tượng của giao dịch thế chấp a) Tài sản ñem thế chấp là ñộng sản Tài sản thế chấp có thể là vật (một loại ñộng sản) : ñiều này là hiển nhiên miễn rằng tài sản ñược ñem thế chấp là ñược phép giao dịch, thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố và không có tranh chấp. Tài sản thế chấp có thể là quyền tài sản: ðiều này là hoàn toàn có thể và ñã ñược pháp luật quy ñịnh từ khá lâu, quyền tài sản ñược ñem thế chấp có thể là quyền tác giả, quyền sử dụng ñất, quyền ñòi nợ,… Tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai: ðiều này ñã ñược pháp luật Việt Nam quy ñịnh rõ ràng trong nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP và luật Dân Sự. b)Thế chấp quyền ñối với bất ñộng sản: • Thế chấp quyền sử dụng ñất: Không phải trong mọi trường hợp người sử dụng ñất hợp pháp ñều ñương nhiên có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất. Luật ðất ñai quy ñịnh chỉ trong các trường hợp sau ñây, người sử dụng ñất mới có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất: - Hộ gia ñình, cá nhân sử dụng ñất do ñược Nhà nước giao ñất hoặc do nhận chuyển ñổi, chuyển nhượng quyền sử dụng ñất, ñược thừa kế, tặng cho quyền sử dụng ñất, nhận quyền sử dụng ñất do xử lý hợp ñồng thế chấp, góp vốn bằng quyền 48 48 sử dụng ñất hợp pháp của người khác hoặc ñất không thu tiền sử dụng ñất ñược chuyển sang hình thức giao ñất có thu tiền sử dụng ñất; - Tổ chức kinh tế sử dụng ñất do ñược Nhà nước giao ñất có thu tiền sử dụng ñất hoặc do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ñất hoặc ñất không thu tiền sử dụng ñất ñược chuyển sang hình thức giao ñất có thu tiền sử dụng ñất mà tiền sử dụng ñất, tiền ñã trả cho việc chuyển nhượng quyền sử dụng ñất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; - Tổ chức kinh tế, hộ gia ñình, cá nhân sử dụng ñất do ñược Nhà nước cho thuê trước ngày 1/7/2004 mà ñã trả tiền cho cả thời gian thuê hoặc ñã trả trước tiền thuê ñất cho nhiều năm mà thời hạn thuê ñất ñã ñược trả tiền còn lại ít nhất là 5 năm; - Tổ chức, cá nhân nước ngoài ñầu tư tại Việt Nam sử dụng ñất do ñược Nhà nước Việt Nam cho thuê ñất thu tiền thuê ñất một lần cho cả thời gian thuê; - Người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài sử dụng ñất do ñược Nhà nước Việt Nam giao ñất có thu tiền sử dụng ñất hoặc cho thuê ñất thu tiền thuê ñất một lần cho cả thời gian thuê hoặc do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ñất trong khu công nghiệp. • ðiều kiện thế chấp quyền sử dụng ñất Theo quy ñịnh tại ðiều 106 của Luật ðất ñai, người sử dụng ñất ñược thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng ñất khi có các ñiều kiện sau ñây: Thứ nhất, người sử dụng ñất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất hoặc một trong các loại giấy tờ hợp lệ về quyền sử dụng ñất quy ñịnh tại các khoản 1, 2 và 5 ðiều 50 Luật ðất ñai năm 2003. Theo quy ñịnh tại khoản 6 ðiều 41 của Nghị ñịnh số 181/2004/Nð- CP của Chính phủ về thi hành Luật ðất ñai thì Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất bao 49 49 gồm: Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñược cấp theo Luật ðất ñai năm 1987, Luật ðất ñai năm 1993 hoặc Luật ðất ñai năm 2003 hoặc Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng ñất ở tại ñô thị ñược cấp theo Nghị ñịnh số 60/CP ngày 5/7/1994 của Chính phủ về ñăng ký quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu ñất ở. Trong trường hợp không có Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất như ñã nêu ở trên, thì người sử dụng ñất phải có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng ñất quy ñịnh tại các khoản 1, 2 và 5 ðiều 50 Luật ðất ñai Thứ hai, tại thời ñiểm thế chấp quyền sử dụng ñất, bên thế chấp vẫn ñang trong thời hạn sử dụng ñất. Thứ ba, ñất không có tranh chấp. Theo quy ñịnh tại ñiểm 26 khoản 4 Luật ðất ñai năm 2003 thì “tranh chấp ñất ñai là tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng ñất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ ñất ñai”. Thứ tư, quyền sử dụng ñất không bị kê biên ñể bảo ñảm thi hành án. • Thế chấp nhà ở: Luật dân sự cho phép một tài sản ñược thế chấp ở nhiều nơi, tổng giá trị tài sản thế chấp có thể nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các khoản vay nhưng ñiều 114 Luật Nhà Ở lại quy ñịnh rằng nhà ở chỉ ñược thế chấp ở một nơi và tổng giá trị tài sản phải lớn hơn tổng tài sản vay và chỉ thế chấp tín dụng. ðây là một bất cập gây rất nhiều khó khăn cho phía các chủ thể ñi vay bởi họ khó khăn trong việc huy ñộng tín dụng. Việc Luật Nhà ở quy ñịnh ‘chủ sở hữu nhà ở ñược thế chấp nhà ở ñể bảo ñảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở ñó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ' không phản ánh ñược tư duy ñổi mới trong lĩnh vực pháp luật dân 50 50 sự là tôn trọng sự thoả thuận của các bên khi tham gia giao dịch dân sự. Khi tham gia giao dịch dân sự, các bên ñược tự do, tự nguyện thể hiện ý chí trong việc cam kết, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Trường hợp bên có nghĩa vụ dùng một tài sản ñể bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc thoả thuận về giá trị tài sản bảo ñảm và tổng nghĩa vụ ñược bảo ñảm là quyền của các bên, các bên có thể thoả thuận tổng nghĩa vụ ñược bảo ñảm lớn hơn, bằng hoặc thậm chí nhỏ hơn giá trị tài sản bảo ñảm. Thực tiễn cũng chỉ ra rằng, trong nhiều trường hợp, khi xác lập giao dịch bảo ñảm, tài sản bảo ñảm có giá trị lớn hơn nghĩa vụ ñược bảo ñảm nhưng khi xử lý tài sản bảo ñảm thì giá trị tài sản bảo ñảm lại nhỏ hơn nghĩa vụ ñược bảo ñảm (do thị trường, tài sản tiêu hao tự nhiên...), khi này phần nghĩa vụ còn lại sau khi ñược thanh toán từ tiền xử lý tài sản bảo ñảm vẫn sẽ do bên có nghĩa vụ phải thực hiện, nếu không thực hiện thì các tài sản khác của bên có nghĩa vụ vẫn có thể bị phát mại ñể bảo ñảm lợi ích của bên có quyền . Việc nhà làm luật lo lắng thay cho các lợi ích của bên nhận bảo ñảm là không cần thiết, không thể hiện tinh thần bình ñẳng của các bên trước pháp luật. Hiện nay, pháp luật về thế chấp quyền sử dụng ñất cho thấy rất nhiều hạn chế trong khi thực hiện như sau: Thứ nhất, trong khi tiến ñộ cấp, ñổi giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng ñất ở tại ñô thị còn chậm, thì Bộ luật dân sự, Luật ðất ñai và các Nghị ñịnh hướng dẫn thi hành của Chính phủ ñều quy ñịnh ñiều kiện ñể thế chấp quyền sử dụng ñất, nhà ở là bên thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Tình trạng quy ñịnh pháp luật chưa phù hợp với thực tiễn khiến cho việc nhận bảo ñảm và thực hiện ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất gặp 51 51 khó khăn; một số quy ñịnh mang tính cải cách nhằm hoàn thiện hệ thống thông tin pháp lý về bất ñộng sản chưa ñược thực hiện trên thực tế. Thứ hai, pháp luật về ñăng ký giao dịch bảo ñảm bằng quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất còn nhiều mâu thuẫn, chồng chéo, cơ chế thực thi phức tạp, rắc rối, xuất phát từ sự thiếu thống nhất của pháp luật về ñăng ký bất ñộng sản. Ví dụ như sự thiếu thống nhất trong quy ñịnh về hiệu lực ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất và ñăng ký thế chấp nhà ở, quy ñịnh về cơ chế phối hợp, trao ñổi thông tin giữa cơ quan công chứng với cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm, giữa cơ quan quản lý nhà ở với cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm, giữa các cơ quan quản lý hồ sơ ñịa chính ở những cấp khác nhau, v.v… Ngoài các biện pháp trên, người vay có thể thế chấp cho ngân hàng tàu bay hoặc tàu biển ñể vay tiền. Pháp luật quy ñịnh về vấn ñề này nằm trong bộ Luật Hàng Hải và Luật Hàng không dân dụng Việt Nam. 2.2.3. Bảo ñảm tiền vay bằng bảo lãnh của bên thứ ba Bộ luật Dân Sự 1995 là văn bản pháp luật ñầu tiên của Việt Nam ñưa ra một ñịnh nghĩa ñầy ñủ về Bảo lãnh tài sản. ðịnh nghĩa này là khá ñầy ñủ và gần như ñược giữ nguyên trong ñiều 361 của bộ luật Dân Sự 2005 : “1- B¶o l.nh lµ viÖc ng−êi thø ba (gäi lµ ng−êi b¶o l.nh) cam kÕt víi bªn cã quyÒn (gäi lµ ng−êi nhËn b¶o l.nh) sÏ thùc hiÖn nghÜa vô thay cho bªn cã nghÜa vô (gäi lµ ng−êi ®−îc b¶o l.nh), nÕu khi ®Õn thêi h¹n mµ ng−êi ®−îc b¶o l.nh kh«ng thùc hiÖn hoÆc thùc hiÖn kh«ng ®óng nghÜa vô. C¸c bªn còng cã thÓ tho¶ thuËn vÒ viÖc ng−êi b¶o l.nh chØ ph¶i thùc hiÖn nghÜa vô khi ng−êi ®−îc b¶o l.nh kh«ng cã kh¶ n¨ng thùc hiÖn nghÜa vô cña m×nh” Bên thứ ba ở ñây có thể là tổ chức cá hoặc cá nhân, mục ñích của bảo lãnh là nhằm tạo cơ hội thuận lợi cho các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ, ngay cả khi 52 52 người có nghĩa vụ không có tài sản bảo ñảm. ðiểm khác biệt cơ bản của ñịnh nghĩa về bảo lãnh của luật Dân Sự 2005 so với Luật 1995 là ở chỗ bảo lãnh trong luật dân sự 2005 ñược coi là một hình thức bảo ñảm ñối nhân hoàn toàn mà không phải là bảo ñảm ñối vật. Theo Luật Dân Sự 1995, trong quan hệ bảo lãnh, tài sản bảo lãnh của bên bảo lãnh ñược xác ñịnh một cách rõ ràng khi xác lập giao dịch. Trong khi với luật Dân Sự 2005, nghĩa vụ của bên bảo lãnh mới là ñối tượng của giao dịch bảo lãnh và khi xảy ra tình huống bên ñược bảo ñảm không thực hiện ñược nghĩa vụ thì mới xác ñịnh tài sản của bên bảo lãnh ñể trả lại tiền vay cho bên thứ ba. Một ví dụ của trường hợp này là việc một ngân hàng B có thể bảo lãnh cho cá nhân A vay tiền tại ngân hàng C trong trường hợp phía ngân hàng C chấp nhận. Khi xảy ra một trong hai trường hợp, khi ñến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc ñếnhạn mà người có nghĩa vụ ñã thực hiện nghĩa vụ nhưng không ñúng, không ñầy ñủ nghĩa vụ theo thỏa thuận. Khi xảy ra một trong hai trường hợp trên thì ngân hàng sẽ yêu cầu người thứ ba phải thực hiện thay nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ. 2.2.4. Bảo ñảm bằng tín chấp Bảo ñảm tiền vay bằng tín chấp là một biện pháp bảo ñảm mới lần ñầu xuất hiện trong bộ luật Dân Sự 2005, trước ñó, luật Dân sự 1995 vẫn chưa ghi nhận hình thức này. ðây là một hình thức bảo ñảm thế hiện sự hỗ trợ của nhà nước ta cho người dân nghèo với mục ñích giúp họ thoát nghèo và thúc ñẩy hoạt ñộng sản xuất. Tín chấp ñược ñịnh nghĩa trong luật Dân Sự 2005, tại ñiều 372 như sau: “Tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo ñảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia ñình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác ñể sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy ñịnh của Chính phủ” 53 53 Về mặt kinh tế, biên pháp này có ñiểm khá giống với biện pháp bảo lãnh tiền vay, tuy nhiên sự khác biệt của biện pháp bảo ñảm này ñối với các biện pháp bảo ñảm khác chính là ở chủ thể tham gia của nó. Tổ chức chính trị xã hội ñóng tư cách là bên bảo ñảm cho quá trình vay tiền của cá nhân, hộ gia ñình nghèo. Theo nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP thì tổ chức chính trị xã hội chỉ có thể là một trong số những tổ chức sau: “1. Hội Nông dân Việt Nam; 2. Hội Liên hiệp Phụ nữ Việt Nam; 3. Tổng Liên ñoàn Lao ñộng Việt Nam; 4. ðoàn Thanh niên Cộng sản Hồ Chí Minh; 5. Hội Cựu chiến binh Việt Nam; 6. Mặt trận Tổ quốc Việt Nam.” Cá nhân, hộ gia ñình nghèo ñóng vai trò là bên ñược bảo ñảm cũng có những ñiều kiện nhất ñịnh như sau: - Phải là cá nhân, hộ gia ñình nghèo. - Phải là thành viên của một trong các tổ chức tín dụng nêu trên. Pháp luật cũng quy ñịnh hợp ñồng tín chấp phải ñược lập thành văn bản. Tuy nhiên trong các văn bản pháp luật hiện tại về vấn ñề này không hề quy ñịnh rõ về trách nhiệm của các bên, ñặc biệt là việc sẽ xử lý ra sao ñối với tổ chức chính trị xã hội trong trường hợp bên hộ gia ñình nghèo không trả ñược nợ, vô hình chung, biện pháp này “ñeo vào cổ” của các tổ chức tín dụng khá nhiều rủi ro và thiếu chế tài giúp tổ chức tín dụng thu hồi tiền vốn. Chính vì thế, mặc dù ñây là một biện pháp nhằm cụ thể hóa chủ trương chính sách nhân ñạo của ðảng và nhà nước, nhưng không ñược mặn mà lắm bởi các ngân hàng thương mại, có chăng chỉ ñược 54 54 thực hiện bởi các ngân hàng ñược giao nhiệm vụ trực tiếp giúp thúc ñẩy kinh tế và giúp ñỡ cá nhân, hộ gia ñình nghèo. 2.3. Công chứng, chứng thực giao dịch bảo ñảm Về nguyên tắc, việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo ñảm do các bên thoả thuận, trừ các trường hợp phải công chứng, chứng thực sau ñây: - Thế chấp quyền sử dụng ñất; - Thế chấp nhà ở; - Các trường hợp khác nếu pháp luật có quy ñịnh giao dịch bảo ñảm phải ñược công chứng hoặc chứng thực. Về hiệu lực của hợp ñồng trong trường hợp pháp luật quy ñịnh công chứng hoặc chứng thực là ñiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ñảm, nhưng các bên không tuân theo: căn cứ vào quy ñịnh tại ðiều 134 của Bộ luật dân sự theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án quyết ñịnh buộc các bên thực hiện việc công chứng hoặc chứng thực trong một thời hạn; quá thời hạn ñó mà không thực hiện thì giao dịch bảo ñảm vô hiệu và bên có lỗi làm giao dịch vô hiệu có trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Sau khi Luật Công chứng 2006 có hiệu lực thi hành thì về nguyên tắc, mọi giao dịch bảo ñảm ñều phải ñược chứng nhận tại cơ quan công chứng, không thực hiện chứng thực tại Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Tuy nhiên, riêng trong lĩnh vực thế chấp quyền sử dụng ñất, thế chấp nhà ở thì việc chứng thực hợp ñồng tại Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền vẫn ñược tiếp tục thực hiện theo các quy ñịnh của Luật ðất ñai, Luật Nhà ở với ý nghĩa là các quy ñịnh của luật chuyên ngành. 55 55 2.4. ðăng ký giao dịch bảo ñảm Nghị ñịnh 163 quy ñịnh rõ các giao dịch bảo ñảm bắt buộc phải ñược ñăng ký bao gồm: thế chấp quyền sử dụng ñất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển và thế chấp một tài sản ñể bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ hoặc các trường hợp khác theo quy ñịnh của pháp luật. Các trường hợp còn lại sẽ ñược ñăng ký giao dịch bảo ñảm khi có yêu cầu. Trình tự, thủ tục và thẩm quyền ñăng ký giao dịch bảo ñảm ñược thực hiện theo quy ñịnh của pháp luật về ñăng ký giao dịch bảo ñảm. Pháp luật hiện nay quy ñịnh hai giá trị pháp lý cơ bản của việc ñăng ký: - ðối với việc thế chấp bằng quyền sử dụng ñất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển thì các bên phải ñăng ký ñể giao dịch bảo ñảm ñó có hiệu lực. - Ngoài trừ giao dịch bảo ñảm liên quan ñến những tài sản nêu trên, nếu thế chấp tài sản, kể cả tài sản hình thành trong tương lai hoặc dùng tài sản ñể bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thì các bên phải ñăng ký ñể giao dịch bảo ñảm ñó có giá trị pháp lý ñối với người thứ ba. Như vậy, trong trường hợp này, nếu các bên không ñăng ký thì tuy giao dịch bảo ñảm không bị vô hiệu, nhưng các bên sẽ không ñược hưởng những ưu tiên do việc giao dịch bảo ñảm có giá trị pháp lý ñối với người thứ ba mang lại. Do bảo lãnh và tín chấp là những biện pháp bảo ñảm không bằng tài sản nên không thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm. Về nguyên tắc, bất kỳ tổ chức, cá nhân nào khác ngoài các bên tham gia giao dịch bảo ñảm bằng tài sản ñều ñược coi là người thứ ba. Tuy nhiên, ñối chiếu với thực tiễn xác lập và thực hiện giao dịch bảo ñảm (không chỉ của riêng Việt Nam), 56 56 pháp luật thường tập trung ñiều chỉnh mối xung ñột lợi ích liên quan ñến tài sản bảo ñảm giữa bên nhận bảo ñảm với người thứ ba là những ñối tượng sau ñây: • Các chủ nợ không có bảo ñảm • Các chủ nợ cùng nhận bảo ñảm bằng tài sản; • Người mua, người thuê, người nhận chuyển giao tài sản bảo ñảm; • Người bán trả chậm, trả dần, cho thuê tài sản mà bên bảo ñảm ñem ñi cầm cố, thế chấp; • Người có quyền cầm giữ tài sản bảo ñảm (Người sửa chữa, nâng cấp tài sản/ người bảo quản tài sản, người làm dịch vụ); Thời ñiểm có giá trị pháp lý ñối với người thứ ba: là thời ñiểm ñăng ký giao dịch bảo ñảm. Thời ñiểm ñăng ký ñược xác ñịnh theo quy ñịnh của pháp luật về ñăng ký giao dịch bảo ñảm. Theo quy ñịnh pháp luật hiện hành về ñăng ký giao dịch bảo ñảm, thời ñiểm ñăng ký giao dịch bảo ñảm không bị thay ñổi trong trường hợp thay ñổi các bên tham gia giao dịch bảo ñảm (ðiều 11 khoản 2 Nghị ñịnh 163/2006.Nð-CP), thay ñổi tài sản bảo ñảm bằng các khoản tiền thu ñược, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có ñược từ việc mua bán, trao ñổi tài sản bảo ñảm (ðiều 20 Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP), thay ñổi hình thức của giao dịch bảo ñảm. 2.4.1.Hệ thống cơ quan thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm Với Nghị ñịnh số 08/2000/Nð- CP và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan sửa ñổi, bổ sung Nghị ñịnh này, hệ thống cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm tại Việt Nam ñã ñược thiết lập và hoạt ñộng trên thực tế với vai trò của một trong những thiết chế quan trọng ñảm bảo tính an toàn pháp lý cho các giao dịch, mà trước hết là các giao dịch trong thị trường tài chính - tiền tệ ở Việt Nam. Hệ thống các cơ quan có thẩm quyền ñăng ký giao dịch bảo ñảm ở nước ta ñược tổ chức như sau: 57 57 - Các Trung tâm ðăng ký giao dịch, tài sản của Cục ðăng ký quốc gia giao dịch bảo ñảm thuộc Bộ Tư pháp thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm bằng ñộng sản (trừ tàu bay, tàu biển); - Cơ quan ñăng ký tàu biển khu vực (thuộc Cục Hàng hải Việt Nam) thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm bằng tàu biển; - Cục Hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm bằng tàu bay; - Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố thực thuộc trung ương thực hiện ñăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng ñất và tài sản gắn liền với ñất, nếu bên thế chấp là tổ chức kinh tế, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài; - Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường cấp huyện; Phòng Tài nguyên và Môi trường cấp huyện ñối với những nơi không thành lập hoặc chưa thành lập Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất thực hiện ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất và tài sản gắn liền với ñất, nếu bên thế chấp, bên bảo lãnh là hộ gia ñình, cá nhân trong nước. 58 58 Như vậy, thẩm quyền của cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm tại nước ta ñược xác ñịnh căn cứ theo loại tài sản bảo ñảm là bất ñộng sản (quyền sử dụng ñất và tài sản gắn liền với ñất), tàu bay, tàu biển hay các ñộng sản khác (trừ tàu bay, tàu biển). Mô hình hệ thống các cơ quan thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm tại nước ta ñược khái quát bằng sơ ñồ dưới ñây: Qua thực tế triển khai công tác ñăng ký giao dịch bảo ñảm, mô hình tổ chức nêu trên bộc lộ những ưu ñiểm và nhược ñiểm sau: Trước hết, không thể phủ nhận những ưu ñiểm mà nó ñem lại: a) Các giao dịch bảo ñảm bằng quyền sử dụng ñất, tàu bay, tàu biển ñược ñăng ký tại cơ quan có thẩm quyền ñăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng và các biến ñộng khác liên quan ñến tình trạng pháp lý của tài sản nên ñã tạo thuận lợi cho việc theo dõi lịch sử biến ñộng về tình trạng pháp lý của các tài sản nêu trên. Khi Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất cấp tỉnh Cục Hàng không VN Cơ quan ñăng ký tàu biển Trung tâm ñăng ký giao dịch, tài sản thuộc BTP VPðK quyền sử dụng ñất cấp huyện hoặc Phòng Tài nguyên- Môi trường Các cơ quan ñăng ký GDBð bằng bất ñộng sản Hệ thống cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm tại Việt Nam Các cơ quan ñăng ký GDBð bằng ñộng sản 59 59 muốn tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo ñảm, bên nhận bảo ñảm chỉ cần nộp ñơn tại một cơ quan là có thể nhận ñược những thông tin cần thiết cho phép xác ñịnh chủ sở hữu tài sản, tình trạng biến ñộng của tài sản. b) Với ñiều kiện ñịa lý của Việt Nam, hệ thống cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm bằng quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất ñược tổ chức ñến cấp huyện ñã góp phần ñảm bảo sự thuận tiện cho việc ñăng ký, tìm hiểu thông tin trực tiếp của người dân. Trong thời gian tới, khi hệ thống ñăng ký ñược hiện ñại hoá, cùng với sự phát triển của hệ thống các tổ chức tín dụng sẽ góp phần quan trọng khắc phục những khó khăn về ñiều kiện ñịa lý tự nhiên. c) ðối với các giao dịch bảo ñảm bằng ñộng sản ñược tổ chức ñăng ký tương ñối tập trung, nên ñã giảm ñược các chi phí ñăng ký, tìm hiểu thông tin và thuận lợi cho việc xây dựng cơ sở dữ liệu thống nhất ñối với một số lĩnh vực, như các giao dịch bảo ñảm bằng tàu bay, tàu biển và các ñộng sản khác. Sự thuận lợi này cho phép ñẩy nhanh tiến ñộ tin học hoá, nối mạng hệ thống ñăng ký giao dịch bảo ñảm, trước hết là hệ thống ñăng ký giao dịch bảo ñảm bằng ñộng sản ở Việt Nam trong thời gian tới. Tuy nhiên, không thể chối cãi rằng hệ thống này ñem lại khá nhiều nhược ñiểm: a) Thực tế cho thấy, việc phân biệt thẩm quyền ñăng ký giữa các cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm gặp không ít khó khăn. Mặc dù, pháp luật ñã phân ñịnh thẩm quyền ñăng ký giao dịch bảo ñảm theo từng loại tài sản: tàu bay, tàu biển, ñộng sản khác (trừ tàu bay, tàu biển) và bất ñộng sản. Song, ñể phân biệt tài sản gắn liền với ñất và ñộng sản trong nhiều trường hợp không thực sự rõ ràng, ví dụ như: nhà ở di ñộng, nhà có kết cấu bằng thép, giàn khoan thăm dò dầu khí, dây chuyền thiết bị trong những công trình ñặc dụng như nhà máy ñiện, lọc dầu… ðiều 60 60 này không chỉ gây khó khăn cho cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm và người yêu cầu ñăng ký trong việc xác ñịnh thẩm quyền, mà còn dẫn ñến những tốn kém về thời gian, chi phí, ñặc biệt là có thể dẫn ñến những hậu quả bất lợi cho các bên khi tham gia giao dịch, bởi giá trị pháp lý của việc ñăng ký sẽ bị vô hiệu nếu việc ñăng ký ñược thực hiện không ñúng thẩm quyền. b) Hệ thống cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm bằng quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất ñược tổ chức phân tán tại ñịa phương ñã dẫn ñến một mô hình tổ chức cồng kềnh, khó khăn trong việc xây dựng cơ sở dữ liệu thống nhất về các giao dịch bảo ñảm (kể cả khi giới hạn cơ sở dữ liệu trong phạm vi một tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương); hạn chế khả năng dùng quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất ñể bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ vượt ra ngoài phạm vi thẩm quyền về ñịa hạt của cơ quan ñăng ký, do khó khăn trong việc xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán theo phạm vi rộng. Từ ñó dẫn ñến các chi phí lớn hơn cho việc ñăng ký và tìm hiểu thông tin so với mô hình tổ chức ñăng ký tập trung. Bên cạnh ñó, tổ chức hệ thống cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm bằng quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất chưa ñược chuyên môn hoá; chưa tách bạch rõ ràng chức năng quản lý nhà nước về ñất ñai với chức năng thực hiện các hoạt ñộng mang tính dịch vụ hành chính công (ñăng ký việc thực hiện các quyền của người sử dụng ñất, trong ñó có quyền thế chấp). Mặc dù vấn ñề này ñã ñược Luật ðất ñai năm 2003 giải quyết với việc thành lập hệ thống Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất là tổ chức sự nghiệp có thu, thực hiện các hoạt ñộng mang tính dịch vụ hành chính công. Song, các Văn phòng ñăng ký quyền sử dụng ñất tổ chức phân tán theo ñịa giới hành chính, theo loại tài sản và theo chủ thể tham gia giao dịch liên quan ñến bất ñộng sản. Do ñó, hạn chế của mô hình tổ chức phân tán vẫn 61 61 chưa khắc phục ñược, cho dù số lượng cơ quan có thẩm quyền ñăng ký ñã giảm so với trước khi có Luật ðất ñai năm 2003. c) Mục tiêu xây dựng hệ thống Cơ sở dữ liệu quốc gia các giao dịch bảo ñảm gặp nhiều khó khăn do mô hình tổ chức phân tán. Cơ chế trao ñổi thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản giữa các cơ quan có thẩm quyền ñăng ký, cung cấp thông tin liên quan ñến tình trạng pháp lý của tài sản gặp những trở ngại lớn. d) Việc lưu trữ thông tin phân tán tại các cơ quan ñăng ký khác nhau, cho nên việc tìm hiểu thông tin cũng tốn kém về thời gian và chi phí. Nhiều cơ quan cùng có chức năng ñăng ký, cung cấp thông tin về tài sản ñã gây khó khăn cho các tổ chức, cá nhân trong xã hội khi xác ñịnh cơ quan có thẩm quyền cung cấp thông tin liên quan ñến một tài sản nhất ñịnh. Việc tra cứu thông tin chậm do lưu trữ hồ sơ giấy với trình ñộ, thao tác mang tính thủ công, thiếu sự hỗ trợ cần thiết của các trang thiết bị hiện ñại. ðể khắc phục những h